沆瀣一气必受罚－串通投标的发现、取证及处理 （转贴）

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沆瀣一气必受罚  
――OECD及其成员国关于治理串通投标的主要做法  
2010-2-11 1:17:31      中国经济导报  




　　国家发展改革委价检司
　　陈 达 桑 毅 辛 群
　　
　　串通投标的发现、取证及处理
　　
　　 OECD是经济合作与发展组织的英文简称，多年来，OECD竞争委员会和OECD成员国竞争当局在串通投标的发现、取证和处理方面进行了积极的实践和深入的探索，积累了一套成功的经验和有效的做法。
　　 串通投标的发现：
　　 可疑警示信号。虽然可疑信号并不能证明非法串通投标正在发生，但却为竞争机构深入调查提供了正当理由。可疑信号主要包括：1.中标模式中的可疑信号(1)同一投标方经常性中标；(2)轮流中标或分地区中标；(3)某投标方经常不投标、撤标或经常投标但从未中标。2.投标文件中的可疑信号。(1)文件中有同样的错误、传真、邮戳、表格或成本估计；(2)文件中有在最后一刻修改过的迹象；(3)文件中有虚假投标的迹象，比如缺少细节资料或者未能满足所需条件。
　　 投标报价中的可疑信号。(1)无法解释的报价提高或折扣降低；(2)无法解释的不同地区之间、政府采购机构之间或政府采购部门与私人采购部门之间的报价差异；(3)无法解释的中标者与其他投标者之间巨大的报价差异；(4)无法解释的相同报价或条款。
　　 声明陈述中的可疑信号。(1)暗示投标方之间存在沟通或约定；(2)提及“业界”或“标准”的价格；(3)暗示特定的客户或地区属于特定的投标者；(4)暗示某投标者不想中标或知道谁将中标；(5)担心必须签署独立投标决定证明书。
　　 行为举止中的可疑信号。(1)竞争对手私下会晤（比如通过行业协会会议）；(2)投标者要求获得或提交竞争对手的标书；(3)投标者努力确定谁还将参与投标，然后修正自己的投标；（4)数个投标者向采购方提出类似的问题或请求。
　　 需要指出的是，疑似串通投标的警示信号或线索也许会有清白合理的解释，因此并不能基于可疑信号而假设投标者有罪，而是需要作进一步的调查。采购官员在发现可疑信号后，正确的做法是，保存可疑线索的详细记录和所有文件，不要与投标方讨论疑似串标的关切，咨询内部的法律或审计顾问，联系竞争机构，在获得建议后再决定是否继续招标。
　　 串通投标的取证：
　　 OECD竞争委员会与澳大利亚公平竞争和消费者委员会在证据的种类、证据的来源以及如何取证方面积累了一些经验。
　　 证据的种类。证明卡特尔和串通投标存在的证据通常分为直接证据和间接证据两类，两者相互补充、相辅相成。竞争机构必须“首先行动”，处罚越重所需的证据越严格。理想的证据使用进程应是，先从直接证据开始，再用间接证据予以支撑和强化。(1)直接证据。直接证据主要指证人证言、会谈记录、电子邮件等能够直接证明投标各方达成反竞争效果协议的证据。(2)间接证据。间接证据主要指投标各方经过沟通采取了导致价格上涨或供应减少的反竞争效果行为的事实。
　　 间接证据主要有以下几种类型。一是沟通类证据。①竞争一方向另一方致电的电话账单；②竞争一方向另一方付款的支付凭证；③竞争者到达同一地点旅馆或机票的预订凭证；④竞争一方拥有另一方的机密文件；⑤其他能够证明竞争者相互沟通的证据。二是价格类证据。①数个竞争对手出价相同；②数个竞争对手作出同样的价格变动；③数个竞争者即使在其成本降低时也没有作出价格变动；④竞争市场中竞争对手出价明显不同；⑤其他能够证明竞争者相互沟通的证据。三是利润类证据。①行业总利润保持基本稳定或有所下降而某投标者盈余大幅上升；②行业利润率与某投标者利润率走势明显背离。③其他能够证明竞争者相互沟通的证据。四是非理性行为。主要是指无法合理解释的投标行为：①某投标者竞标工作非常松懈；②某投标者拒绝竞标有利可图的工程或拒绝大的商业机会；③某投标者竞标准备极不充分；④其他能够证明竞争者相互沟通的证据。
　　 串通投标的处理：
　　 OECD相关成员国对卡特尔和串通投标行为的处理方式大同小异、宽严相济。概括起来，主要有以下6种：
　　 1.警示告诫。针对违法程度较轻、限制竞争极小的卡特尔和串通投标行为，且违法者事先自行纠正了违法行为并未从中实际获益的情况，竞争机构可以对违法者发出警示告诫，以示惩戒。由此可见，警告是一种不同于司法措施的处理方式。
　　 2.责令停止。对卡特尔和串通投标违法行为，竞争机构可以责令违法者停止违法行为，并采取措施防范发生类似行为。以日本为例，日本公交委要求违法企业以其董事会决议的形式保证停止卡特尔行为，保证今后不再发生类似的行为，并由企业法律部门定期对企业员工进行竞争法培训，定期开展企业自查。
　　 3.劝告改正。对未构成严重限制竞争的卡特尔和串通投标行为，且违法者承认违法事实并明确表示了直接改正的意图，竞争机构可以劝告违法者遵循并施行指定的改正方案。违法者在规定的期限内，向竞争机构承诺接受劝告，则视为改正措施被施行。
　　 4.征收罚金。竞争机构对卡特尔和串通投标行为处以罚金，是一种国际通行做法，具有对不当获利的收回及行政制裁两方面的性质。以韩国为例，韩国公交委可以对卡特尔和串通投标者处以不超过违法者销售额5%的罚金，如无销售额，则处不超过10亿韩元的罚款。对于不按期缴纳的，则征收滞纳金。
　　 5.刑事责任。对于卡特尔和串通投标违法行为，根据违法情节的轻重，竞争当局可以依法追究违法者的刑事责任，主要是监禁和罚款，即一定年限的有期徒刑和一定数额的罚款。需要指出的是，追究违法者的刑事责任的做法并非OECD国家的通行做法。
　　 6.损害赔偿。对于卡特尔和串通投标行为的受害者，违法者要承担损害赔偿责任。损害赔偿是一种民事责任，是OECD国家的通行做法，违法者不得以无故意或无过失来免责，但受害者的损害赔偿请求权有一定的时限，超过规定时限受害者不能追溯。
　　 此外，有些国家还可以对卡特尔和串通投标违法者处以剥夺市场准入资格、公布违法事实、承担社区服务等处罚。
　　
　　串通投标的预防措施
　　
　　 OECD竞争委员会2009年2月批准的《打击串通投标指南》提出了一系列的预防串通投标措施，澳大利亚的宽大政策、日本的行业协会政策以及韩国的串通投标指标分析系统也为预防串通投标提供了可资借鉴的经验。概括起来有8项：
　　 保持对市场的了解。需要了解的主要市场信息包括：一是了解产品及其供应商；二是咨询相关的采购办公室；三是获取有关价格趋势的信息；四是了解供应商的主要成本；五是查看类似的或可替代的产品。通过对市场的了解，判断市场是否具有易于合谋的特征。以巴西电厂采购项目为例，采购方事先对市场特征进行了调查，了解到一个大型建筑公司已与所有的汽轮机制造商签订了独家购销合同。这一市场特征使得其他建筑公司不可能参与投标，因为他们没有足够的汽轮机。为此，采购方将这一问题提交给了巴西竞争当局，竞争当局采取法律措施取消了独家购销合同。结果导致更多的建筑公司参与投标和更低的采购价格。
　　 促使更多的投标方参与竞争。任何限制合格投标者参与投标的条件都应取消，以鼓励更多的投标者参与投标，主要包括：一是促使投标准备低成本、给予充足时间、考虑运用电子投标；二是如果操作上可行，设计小公司能够参与投标的小标的合同；三是鼓励非本地公司和外国企业以及新进入者参与投标。以英国学校翻新项目为例，竞争机构发现由于一些地方性学校翻新项目既偏小又分散，许多非本地翻修公司不感兴趣，导致地方性学校不得不依靠为数不多的本地翻修公司。鉴此，竞争机构建议翻新项目采购方将一个地区所有学校的翻新项目集成一个大的项目进行招标，结果吸引了更多的翻修公司参与投标，包括一些非本地翻修公司和一些新的进入者。
　　 明确界定需求并避免可预见性。主要包括：一是围绕功能和性能要求明确提出招标的规格和条件；二是尽量避免招标的可预见性；三是允许可替代产品；四是允许革新的解决方案。以英国国防部针对分承包商的革新解决方案为例，英国国防部发现许多分承包商没有对国防部的工程进行投标，原因是主承包商付款不及时。为此，国防部革新了付款系统，确保对分承包商的快速付款，结果导致更多的分承包商参与投标。
　　 减少投标者之间的沟通和交流。主要包括：一是尽量保守有关投标者身份的秘密：(1)避免将投标者召至同一个地方，(2)招标之前、之中和之后，不要以姓名来识别投标者，(3)不要披露投标者的数目，(4)尽可能使用邮件、电话和电子招标；二是避免披露竞争的敏感信息；三是如果行业顾问方便投标者之间交流，应避免使用行业顾问；四是要求提供独立投标决定证明书。如美国独立投标决定证明书要求投标者证明其没有与任何竞争者就投标价格、投标打算、投标价格计算方式进行过沟通，没有向任何竞争者披露过投标条件，没有为了限制竞争而企图让其他公司参与或不参与投标，以及要求投标者证明其知道提交虚假证明是一种犯罪行为。以印度尼西亚管道和管套采购项目为例，招标规则要求仅仅能提供部分产品的投标者向能够提供所有产品的投标者获取一封供应保证信。这一要求导致投标者之间的交流，导致投标前投标价格信息的共享，导致投标者之间的串通协议。
　　 认真选择评标和中标标准。除了价格之外，还要有其他明确和公平的中标标准，以鼓励更多的投标者参与投标，主要包括：一是鼓励革新和成本削减的标准；二是不偏袒某些特殊群体的标准；三是不妨碍新投标人参与投标的标准。为了保证招投标的公平公正，挪威政府成立了独立的公共采购投诉委员会依据高效的程序来处理投标者有关招标不公平或评估不正当的投诉，结果是招投标过程的改善和更多的企业因相信招投标的公平而愿意参与投标。
　　 提高公共采购官员的意识。主要包括：一是研究过去的招投标；二是加强与其他采购部门的交流；三是加强与潜在的和以前的投标者的交流；四是加强与法律部门和竞争机构的合作。为了加强竞争机构与公共采购部门在反串通投标方面的伙伴关系，芬兰竞争机构定期举办针对全国各城市公共采购官员的以反串通投标为主题的研讨会，内容主要集中在如何设计招标、如何发现串标、竞争机构和法院如何执法等等。
　　 引入宽大政策和豁免政策。宽大政策和豁免政策的功用应给予综合评价，如前所述，宽大政策和豁免政策在获取卡特尔和串通投标线索或证据方面具有重要的作用，然而由于宽大政策和豁免政策对预谋串通者具有强大的威慑效应，使得宽大政策和豁免政策在预防、减少与停止卡特尔和串通投标行为方面同样具有重要的作用。当人们意识到某种程度的宽大是可能的，人们更倾向于利用这种鼓励政策揭发非法和有害的行为。正如澳大利亚竞争与消费者委员会威尔史斯法官所言，如果宽大政策明白无误的规定足以让串通者预见到坦白与抗拒的不同后果，争先恐后地跑到澳大利亚公平竞争与消费者委员会忏悔对共谋者来说不是一件坏事，而是明智的选择。因此，为了拓展宽大政策的激励效应，更好地预防卡特尔和串通投标行为，2005年澳大利亚竞争当局推出了力度更大的豁免政策，新的措施主要包括延长豁免报告时间，提高信息保护力度，建立重大立功表现特赦制度等。
　　 正确引导和发挥行业协会的作用。行业协会是全球经济活动中的一种普遍事物，在行业竞争中扮演着重要的角色，既有促进竞争的一面，如指导行业管理、传播普通管理知识、提供技能培训、向消费者提供产品信息以及收集并提供技术动态与管理经验，也有抑制竞争的一面，如帮助协会成员合谋固定价格、瓜分市场、串通投标或排除新进入者，特别是当市场上大部分或所有竞争者都是同一个协会成员时易于限制竞争。  


【出版日期： 2010-02-11 】【期号： 1928 】【版面： B05 】【作者： 】 【打印本页】  
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