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招标师讲义
《招标采购法律法规与政策》
我们先看看《招标采购法律法规与政策》这本书的层次结构。总共十章，共43节，内容可谓繁杂。但我们应该注意到，整本教材的编写是以招标投标法为主线，以《政府采购法》基础、以发改委、住房和城乡建设部、财政部和商务部出台的一些重点部门规章为准。具体到工程、货物和服务招标，以工程建设招标投标为主线进行。其中，第1章、第2章与招标采购综合规定联系紧密，第3章、第4章、第5章、第6章与招标采购程序联系紧密。
第一章 招标投标的法律法规与政策体系
大纲要求：
1.熟悉招标投标法律体系的构成内容。招标投标法律、行政法规、部门规章以及有关政策。
2.掌握《招标投标法》适用范围、招标投标应遵循的基本原则、基本程序。
第一节 招标投标法律法规与政策体系的构成
一、招标投标法律法规与政策体系的构成
招标投标法律法规与政策体系按照渊源和相关内容而言，可以进行如下划分：
（一）按照法律规范的渊源划分
法律渊源，简单的说就是法律的表现形式。法律渊源比较多，除了课本上说的几个之外，还有国际惯例、习俗、学者观点等。
对于招标投标法律渊源，我们应掌握四个：法律、法规、规章和规范性文件。大家应清楚知道各规范的制定主体、互相之间的区别、各自的调整范围等。
1．法律
制定机关：全国人大及常委会。以主席令形式公布。名称最后冠以“法”，比如《招标投标法》、《政府采购法》、《合同法》、《民法通则》等。法律的效力通行全国。
大家应注意的是，这里所讲的法律和我们日常所说的法律有什么不同。这里是狭义的法律，指全国人大及其常委会制定并以国家主席令的形式向社会公布，具有国家强制力和普遍约束力的规范性文件。而我们日常工作提到法律，是广义的法律，不仅包括狭义的法律，还包括法规、规章等规范性文件。
2．法规
法规分为两类，行政法规和地方法规。
（1）行政法规。制定机关为国务院，由总理签署国务院令公布。名称一般条例、实施条例等。比如工程建设领域，我们经常接触到的《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》以及我们正在制定的《中华人民共和国招标投标法实施条例》等。行政法规在全国范围内有效，但效力低于法律。
行政法规和法律的区别。
（2）地方法规。制定主体：地方人大及其常委会。但并不是所有的地方人大及其常委会都有权制定地方法规。有权制定地方法规的主体是：第一，省、自治区及直辖市人大及其常委会。比如河北省人大及其常委会。第二，较大的市人大及其常委会。较大的市包括：省、自治区政府所在的市。比如石家庄市。经济特区所在的市，比如深圳、珠海。经国务院批准的较大的市。
地方法规的名称一般是条例，也有个别的是实施办法。
行政法规和地方法规的区别：
第一，从名称上来看。行政法规前面一般没有行政区域称谓，即使有，也可能是“中华人民共和国”。地方法规则必须冠以地方行政区域名称，比如河北、天津、北京等。
第二，效力上来说，行政法规的效力高于地方法规。
3．规章
规章也分为两类：部门规章和地方政府规章。
（1）部门规章。制定主体：国务院部委局及具有行政管理职能的直属机构。通常以部委令的形式公布。名称上一般使用办法、规定等。比如我们经常使用的发改委3号令《工程建设项目招标范围和规模标准规定》、《工程建设项目招标代理机构认定办法》等。部门规章在本部门内具有约束力。
（2）地方政府规章。制定主体和地方法规的制定主体一样。通常以地方人民政府令的形式发布。名称上一般以规定、办法等为名称。
4．行政规范性文件
是各级政府及其所属部门和派出机关在其职权范围内，依据法律、法规和规章制定的具有普遍约束力的具体规定。如《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》。
（二）按照法律规范内容的相关性划分
1．招标投标专业法律规范，即专门规范招标投标的规定。以《招标投标法》为龙头、国家发展改革委等有关部委关于招标投标的部门规章等。
2．相关法律规范，招投标属于民事行为，所以必须要遵守相应的民事行为规范。比如《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等。
（三）效力层级
看了上面的讲述，我们的法律规定那么多，如果发生冲突怎么办？所以这就存在效力问题。简单的说，法律规范的效力问题就是解决法律之间的冲突的。
1．纵向效力层级
根据《立法法》规定，我国法律体系由高到低，依次为宪法、法律、行政法规、地方法规、部门规章、地方政府规章、其他规范性文件。
2．横向效力层级
横向效力层级，主要是解决特别法和一般法的关系。根据《立法法》规定，同一机关制定的特别规定高于一般规定，也就是说，在同一层级的招标投标规范当中，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。
3．时间效力
这个应比较好理解，新法优于旧法，新颁布的法律优于旧颁布的法律。
这里我们可以举个例子。大家在做招标文件时，有个部分是招标文件的组成及解释顺序，一般有这样一个规定：后发生的文件和先发生文件不一致时，以后发生文件的效力为准。道理很简单，后发生文件体现了双方当事人的最新意思表示，在适用时理应优先适用。
4．特殊情况处理
由于我国是中央集权国家，在法制上一直要求统一，但如前面所讲述，我们的立法机关比较多，比如全国人大及其常委会、国务院、地方人大及其常委会、国务院各部门及地方人民政府一般都有立法权，如果立法机关在立法时缺乏必要的沟通与协调或者立法技术出现问题，难免会出现规定不一致的情况。这时候如何解决问题呢？辅导教材上给出我们四种解决方式：
（1）法律之间对同一事项新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决。（比如《招标投标法》里的合同订立相对于《合同法》而言，属于特别规定，如果《合同法》对合同订立这一事项作出新的规定，而这一新的规定与《招标投标法》的规定不一致时，就由全国人大常委会进行裁决。
（2）地方性法规、规章新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机构裁决。和上面其实一样，由制定机构进行协调统一。
（3）地方法规和部门规章对于同一事项有不同规定时，不知道如何适用时，应由国务院提出意见。如果国务院决定适用地方法规，那么就适用地方法规。如果国务院认为应该适用部门规章，应提请全国人大常委会进行裁决。
（4）部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。
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发表于 2009-7-13 21:27:22
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