发布中标通知书6大问号亟待拉直【转贴】

gzztitc

发布中标通知书6大问号亟待拉直


        2009-7-8   来源：政府采购信息报  作者：万玉涛


编者按 根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，发布中标通知书是政府采购招投标活动中不可缺少的环节。但由于一张中标通知书涉及到的内容往往只是几十个字或是百余字。因此，一些采购人和采购代理机构对该环节的工作并不是十分重视。也正是因为这样，中标通知书的发布渐渐成为政府采购活动中引发投诉较多的环节。


　如果您对这个环节的操作有不同看法，欢迎来稿讨论（来稿请寄：wanyutao520@sohu.com），同时也可以到www.caigou2003.com上进行在线交流。




　　问号1：究竟该由谁来发



　　“给我们公司发了中标通知书却不和我们签合同，这不是耍我们吗？”近日，Q公司的项目经理有些激动地对采购人代表说。但采购人代表却坦然地表示：“中标通知书不是我们单位给你们发的，与我们无关。谁给你们发的，你们找谁去。”这究竟是怎么回事？


　　拿到中标通知书为何签不了合同


　　据Q公司项目经理介绍，今年5月，他们公司参与了当地一机械设备项目投标。在7家公司参与的角逐中，Q公司胜出。Q公司6月初收到的评标委员会发出的中标通知书内容为：经过严格审查和评估，最终确定Q公司为中标供应商，请Q公司准备好资料，尽快与采购单位签订买卖合同。但当Q公司备齐签订合同所需的资料，通知采购单位商议签订合同事宜时，采购人却表示，“我们的中标单位还没确定，不知道会不会是你们公司中标。”


　　Q公司项目经理对此很是惊讶：“中标通知不是已经发了吗，怎么还会没确定中标单位呢？”采购人代表却说：“我们没发过，估计是评标委员会发的吧。”“无论如何中标通知书已经发了，给我们公司发了中标通知书却不和我们签合同，这不是耍我们吗？”Q公司项目经理的情绪开始有些失控。可采购人代表却坦然地说：“评标委员会发中标通知书的行为并未经过我们的同意，因此他们发的中标通知书对我们不产生法律效力。”


　　中标结果是评标委员会评出的，由评标委员会给Q公司发中标通知怎么还会无效呢？Q公司项目经理怎么也想不通。


　　采购人的授权成问题争论的焦点



　　据上海市财政局专职法律顾问王周欢介绍，根据《政府采购法》第四十三条的规定，政府采购合同适用合同法。根据《合同法》对政府采购的招标投标进行分析，招标公告与招标文件属于要约邀请，投标行为属于要约，确定中标人行为属于承诺。在承诺生效问题上，《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效。但根据《政府采购法》第四十六条的规定，中标通知书发出后，采购人改变中标结果的，或者中标供应商放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。法律专家认为，在政府采购活动中，中标通知书一旦发出就将产生法律效力，而不以是否“达到”来判断生效的问题。根据特别法优于普通法，新法优于旧法的原则，政府采购活动对于承诺的生效时间是中标通知书的发出时间。也就是说，承诺在发出中标通知书时即生效。


　　业界专家认为，要理清上述案例中中标通知书是否对采购人具有约束力的问题，首先得弄清中标通知书的“发出者”是否得到了采购人授权或者事后采购人是否追认了中标通知书。因为根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十九条“采购人应当按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商；也可以事先授权评标委员会直接确定中标供应商”之规定，确定中标供应商可以是采购人亲自确定，也可以是授权评标委员会直接确定。上述案例中，如果采购人已经授权评标委员会直接确定中标对象并向中标供应商发出中标通知书，或者是在未授权的情况下，根据《合同法》的相关规定对中标结果进行了事后追认。那么采购人就应该受到评标委员会发出的中标通知书的约束。反之，如果评标委员会发中标通知书的行为未经授权，事后采购人也未追认，那采购人就不受此通知书约束。


　　代理机构经书面授权下发布为妥



　　据了解，有的地方一些代理机构为了避免发生“采购人在评审结束后不认可评审结果”的问题，往往会在接受委托时便与采购人约定，由评标委员会在评审结束后直接确定中标结果，之后由代理机构发布中标公告并发布中标通知书。业界专家认为，这不失为提高政府采购效率、确保政府采购质量的一个良方，但在操作时，代理机构还应注意一点，那就是和采购人的这个“约定”必须形成书面文件，也就是说必须拿到采购人的书面授权。


　　“根据政府采购的有关规定，确定中标人的权利在采购人。如果没有采购人的书面授权，代理机构或是其组织的评标委员会发出中标通知书后，采购人一旦反悔将给相关供应商带来不必要的损失，代理机构也将因此而遭遇不必要的麻烦。”湖南省某中介公司老总说，“在没有拿到书面文件的前提下，代理机构最好还是等采购人确定了再说，以免使中标单位陷入Q公司的尴尬处境。”

gzztitc

　　问号6：有无必要在网上公布



　　近日，在某河床改造项目招标结束后，供应商未在规定的时间中与采购人签订合同。在被追究责任时，中标供应商向当地财政部门申辩说“是因为没收到中标通知书，不知道中标一事才未签合同的”，搞得代理机构的项目负责非常郁闷：“中标通知书我们不仅在网上发布了，而且还电话通知了他们，电话还是我亲自打的，他们怎么能抵赖呢？”


　　中标通知书面送达


　　在政府采购活动中，部分代理机构对中标通知的方式问题并不十分在意。在某些代理机构的从业人员看来，只要通知到位，无论是采取电话通知还是采用书面通知都无所谓。但法律专家却建议，中标通知最好采用书面形式。因为根据《合同法》及政府采购的相关规定，中标通知书发出，合同即成立，而根据《政府采购法》第四十四条的规定，政府采购合同应当采用书面形式。因此，书面通知是十分必要的。


　　网上公示没有必要


　　在调查中，记者发现有少数地方对中标通知书进行了网上公示。当然，通过网上公示的地方基本上也给中标供应商发出了书面的中标通知。那么，在发出中标通知书的同时有没有必要公示中标通知书呢？部分从业人员表示，根据《政府采购法》第三条的规定，政府采购应当遵循公开透明的原则。公开中标通知书有两大好处：一是通过公示可以对供采双方起到更好的约束作用，为政府采购合同的签订营造更好的氛围；二是让未中标的供应商知道是谁中标，进而对其之后的履约行为进行监督。如果未中标供应商对某供应商中标有异议的还可以及时提出。


　　但更多的从业人员却表示，公示中标通知书是多此一举。“中标公告中已经明确了谁招标、谁中标，未中标供应商在看到中标公告后，完全就可以进行监督。”深圳市的一位从业人员发表了这样的观点。


　　要求回执很有必要


　　根据《政府采购法》第三条的规定，政府采购应当遵循诚实信用的原则，但在政府采购活动中，供应商不诚信的现象还是时有发生。


　　湖南某中介公司老总建议，为了避免供应商在收到中标通知书后因为某种原因而不想签合同时，故意否认收到中标通知书这一事实。代理机构应该要求供应商在收到中标通知书后必须进行确认。如在中标通知书中要求“收到并确认此中标通知书后，请签章传真回复我单位。若在一天内不予回复，视为自动放弃中标资格”，或在中标通知书发出后，致电中标供应商进行确认后，要求其回复。


    责任编辑：蒋莉蓉76


   保存时间:2009/7/9
   原标题:发布中标通知书6大问号亟待拉直_政府采购信息网
   http://www.caigou2003.com/theo/lilun/200907/20090708101745_286214_6.html

gzztitc

问号5：供应商不签合同怎么办



　　在政府采购活动中，供应商因为经营方向的转变、经营状况的变化等，在收到中标通知书后放弃中标资格的情况时有发生。如某中央单位在一批服装采购结束后，中标供应商某大型服装厂就因经营困难而放弃过中标资格。那么，中标通知书发出后，中标供应商放弃中标资格的，又该承担怎样的责任呢？


　　不可抗力原因可免于处罚


　　通常来说，政府采购供应商参与投标都是善意的，但中标通知书发出后，供应商不按时签合同或拒签合同的现象还是时有发生。对于中标供应商不按时签合同或拒签合同如何处理的问题，南开大学法学院教授何红锋的观点是，对于因不可抗力原因造成的供应商不能履约或者不能按时履约的，应在查明原因后，根据具体情况减轻处罚或者免于处罚。一些业内人士还提醒，不可抗力的因素应当在招标文件中中事先明确，以免遇到问题时处理无据。


　　及时处理可以起到警示作用


　　湖南省省直机关政府采购中心主任邓东亮介绍，根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条的规定，中标通知书发出后中标供应商无正当理由不予采购人或者采购代理机构签订合同的，招标采购单位可以不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予通报。一般情况下，中标供应商还是不敢冒这个险的。但也不排除“投标人在投标时，恶性竞争，故意报很低的价，中标后又后悔，拒绝签订合同”。因此，业界人士普遍认为，为了规范政府采购市场，招标采购单位对于中标供应商拿到中标通知书后拒签政府采购合同的行为，应该及时报当地监管部门进行处理。这也可以对其他供应商起到警示作用。


　　事先明确不签合同责任


　　业界人士普遍认为，为了避免中标通知书发出后中标供应商轻易放弃中标资格，确保政府采购招投标活动的严肃性，规范供应商的投标行为，代理机构应事先在招标文件中明确供应商在中标通知书发出后拒签政府采购合同应当承担的责任。据了解，在政府采购实践中，许多代理机构都在招标文件中进行了约定。而对于中标供应商放弃中标资格后将承担怎样的责任，各个地方的约定却不尽相同。有的地方还会在发布中标通知书时再次进行明确，如河北省曲周县政府采购中心在中标通知书中就有这样的规定：“不按规定时间签约者，按开标后撤销投标处理。”

gzztitc

　问号4：采购人能否拒签合同



　　在参与政府采购的投标后，不少供应商都遭遇过“收到中标通知书后采购人却迟迟不与之签合同”的情况。对于采购人的这种行为，政府采购的相关法律法规是否有约束？业界专家又是如何看的呢？


　　中标通知书发出采购人即受约束


　　根据《政府采购法》第四十六条的规定，采购人与中标供应商应当在中标通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同。中标通知书对采购人和中标供应商均具有法律效力。中标通知书发出后，采购人改变中标结果的，应当依法承担法律责任。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也有“中标通知书发出后，采购人改变中标结果的，应当承担相应的法律责任”之规定。


　　南开大学法学院教授何红锋则指出，根据《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，中标、成交通知书发出后，无正当理由，不与中标、成交供应商签订采购合同的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员将依法被处分并通报；在采购过程中接受贿赂或者获取其他不正当利益的，构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，处以罚款，有违法所得的，并处没收违法所得，属于国家机关工作人员的，依法给予行政处分。


　　不签合同须承担缔约过失责任



　　“中标通知书发出后，合同即成立。一般情况下，采购人是不能随便收回的。如果是出于国家利益而需要取消合同的，可以给予中标供应商补偿。但如果只是由于采购人个人原因取消的应该赔偿。”上海市财政局专职法律顾问王周欢如是说。


　　也有法律专家认为，根据《政府采购法》第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，说明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的约定要求违约方来承担违约责任。中标通知书发出后对招标采购单位来说，所产生的法律效力是签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违反所承担的责任应是合同订立过程中的缔约过失责任。


　　因此，如果采购人拒绝签订书面合同，至少应承担行政法律责任和缔约过失的民事责任。


　　应赔偿供应商的全部损失



　　法律专家还进一步指出，缔约过失责任的赔偿范围应当包括直接损失和间接损失。直接损失包括收到中标通知书后，为了缔约而到采购单位进行考察所支付的合理费用、准备履约支付的费用、因为实地考察产生的费用以及准备履约所支出费用的利息等；间接损失则包括中标人拿到中标通知书后放弃的与第三人签订采购合同机会而遭受的损失等。


　　据了解，在司法实践中，对缔约过失责任的判决一般是实行完全赔偿原则。也就是受损害的一方遭受的全部损失都应由缔约过失方予以赔偿。因此，如果中标通知书发出后，单方面放弃签订采购合同的，需要赔偿供应商因此而造成的全部损失。

gzztitc

问号3：应该包括哪些内容



　　中标通知书内容不一


　　在政府采购活动中，中标通知书的内容存在很大的差异，有的代理机构只是简单地对中标供应商言明中标的项目以及编号，并通知中标供应商在一定的时间内与采购人签订采购合同；有的中标通知书还附加了“中标人不在规定时间内签订合同将如何处理”的告示；有的中标通知书不仅“通知”中标的项目以及中标金额，而且还明确了签订合同后需要备案的相关事宜以及采购单位和采购中心的联系方式，如江西省南昌市青山湖区政府采购中心发布的中标通知书。


　　调查中，记者还发现了包含更多内容的中标通知书，如云南省丘北县政府采购中心发出的一份中标通知书，不仅包含了中标项目名称、编号、中标金额、签订采购合同的期限、交纳中标服务费的金额及期限、交货时间、交货地点、交货时需要出示的证件、中标人不按要求交货将带来怎样的后果、招标人改变中标结果或中标人放弃中标项目应承担的相应责任、采购中心的相关联系人的联系方式等内容，而且还提出了这样的要求：“收到并确认此中标通知书后，请签章传真回复我中心。若在24小时内不予回复，视为自动放弃中标资格。”


　　稍有漏洞可能惹来麻烦


　　“中标通知书不就是那几行字吗？难道会有什么玄机不成。”某市政府采购中心的工作人员表达了这样的观点。提到中标通知书的内容和形式不一的问题，一些从业人员并不在意。在这部分从业人员看来，只要让中标人知道其中标了即可。


　　但多数从业人员还是认为，统一内容和形式大有必要。各行各业都有其相应的格式。没有统一的格式，一方面显得不够规范和严谨；另外一方面还可能会因为遗漏必要的内容而引发投诉。南方某市政府采购中心就曾因中标通知书中没有采购项目的名称而遭遇过麻烦。据了解，在一批实验设备采购中，中标供应商因经营方向的调整欲放弃中标资格。在收到中标通知书后迟迟不与采购人签订采购合同。当地财政部门追究其违约责任时，中标供应商却把责任推到了采购中心的身上。“采购中心发的中标通知书只有项目编号，而没有具体的招标项目名称，所以我不知道是哪个项目，也就没签合同。”中标供应商如是辩解。
　　中标通知书不能缺少联系方式



　　当地财政部门审理投诉后认为，采购中心的中标通知书的确存在瑕疵。政府采购法律法规虽然没有明确中标通知书应包含的内容，但项目名称是最基本的内容，中标通知书中不能没有。当地财政部门的相关负责人表示，在相关法律没有明确的情况下，代理机构完全可以参照中标公告的内容，并增加签订政府采购合同的期限。


　　“有的中标通知书连个联系人和联系电话都没有，中标人拿到中标通知书后想要咨询签订合同事宜都不知道联系谁。”湖南省某中介公司老总如是说。在多数业界专家看来，中标通知书不仅应当包括采购项目的名称、招标编号、中标数量、中标金额、签订政府采购合同的期限、签合同需要携带的证件及相关人员的联系方式，还应当要求中标人在收到中标通知书后签字确认并回复政府采购代理机构，并给回复限定时间，这可以避免中标人收到中标通知书后欲拒签合同时否认收到。另外，中标通知书上的签字、盖章也不可少。

gzztitc

问号2：应当何时发



　　“评标工作一个月前就完成了，但我们现在还没收到中标通知书。所以虽然看到了中标公告，但还是不踏实。”在某政府采购代理机构组织的定点饭店招标评审工作结束后一个多月，一酒店的经理不安地表示。据了解，在政府采购活动中，许多供应商都有过类似的经历。那么，招标采购单位究竟应在何时发布中标通知书呢？


　　评标结束后11个工作日内



　　对于中标通知书何时发的问题，《政府采购法》中并没有规定。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称《办法》）第五十九条的规定，代理机构应当在评标结束后五个工作日内将评标报告送采购人。采购人应当在收到评标报告后五个工作日内，按照评标报告中推荐的中标候选供应商顺序确定中标供应商。由此推之，采购人委托代理机构采购的，确定中标供应商的时间应当在评标结束后十个工作日内。因此，业界专家普遍认为，确定中标供应商的时间不应超过十个工作日。


　　根据《办法》第六十二条的规定，中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书。因此，不少从业人员都认为，如果政府采购活动没有因投诉而被叫停，中标通知书应当在评标结束后十一个工作日内发出。“一个中标通知书不至于一天还做不好。”上海市的一位从业人员如是说。


　　效力以投标有效期为限


　　采访中，部分人把讨论的侧重点集中在中标通知书发出的时间会不会影响其法律效力的问题上。深圳市的一位从业人员提出了这么一个问题：在投标有效期内发出的中标通知书都有效吗？如果答案是肯定的，那么如果代理机构规定的投标有效期为三十天，而其发出中标通知书的时间为投标有效期的最后一天，根据《办法》的规定，签订合同的时间为中标通知书发出之日起三十日内，那么就可能出现最终签订合同的时间超出投标有效期的情形。如果签订合同的时间超出投标有效期，那签订的合同是否具有法律效力？


　　法律专家认为，组织招标的目标是订立采购合同。根据《合同法》，承诺是指受要约人同意接受要约的全部条件的意思表示，而且承诺应以通知的方式作出。在政府采购活动中，中标通知书是在投标有效期内，由受要约人招标采购单位向要约人投标人作出，且中标通知书承诺的内容须与投标文件的内容一致。中标通知书发出后须在规定的时间内签订政府采购合同，完全符合作为承诺的主要条件。因此，中标通知书产生的法律效力可以认定为承诺产生的效力，供采双方都将受其约束，承担相应义务，只不过是在政府采购活动中，为了更好地履行承诺，需要通过合同的形式对履约行为进一步确认。


　　因此，只要招标采购单位在投标有效期内发出中标通知书，招标采购单位和投标人都会受其约束，即便最终签订合同的时间超出了投标有效期。


　　及时发出利大于弊


　　据调查，在《办法》出台后的很长一段时间里，为了避免出现“中标通知书发出后有投标人质疑或者投诉后不得不撤回中标通知书”的情况出现，不少代理机构都没有严格按照“在发布中标公告的同时，应当向中标供应商发出中标通知书”之规定进行操作。而是先发布中标公告，七个工作日内如果没有供应商提出异议，再向中标供应商发出中标通知书。“这样做可以避免中标通知书所产生的法律效力给代理机构的操作带来困扰。”一位县级政府采购中心的主任如是对记者说，他还向记者讲述了一个及时发布中标通知书给他们带来麻烦的案例。


　　据上述主任介绍，在某维修工程采购中，采购人要求的工期比较紧。因此，招标文件对投标人的工期要求也比较短。评审一结束，采购人便委托他们发布了中标通知书。中标通知书发出的次日，采购人与中标人签订了采购合同。合同签订的次日，中标人开始施工。但中标人开始施工后的第五天，却有供应商对中标人的资质提出了质疑。对质疑答复不满后，还向监管部门提起了投诉。监管部门为了保证工程质量，便在问题未查清前通知中标人暂停施工。后经调查，投诉人投诉的问题根本就不存在。而在监管部门调查期间，采购中心却处于一个非常被动的地位：一方面是要配合监管部门的调查；另外一方面还要天天应对中标人的催促和询问。因此，这位主任认为，采购中心应该采取更为稳妥的方式，先发预中标公告再发中标通知书。另外，如果不发布预中标公告，而直接布中标公告和中标通知书，一旦给供应商和采购造成损失，将很难处理。


　　但随着从业人员法制意识的不断增强，越来越多的代理机构意识到了违0反0政0府采购部门规章同样可能引发投诉。于是，又对中标通知书的发布做了一些调整。当然，具体的调整又存在不同。如有的地方是在评审结束后先发布一个预中标公告，如果没有人提出异议，再发中标通知书。预中标公告的时间有三天，也有五天，最多的一般是七天。当然，有的地方是在采购结果出来后直接发布中标公告，与此同时发出中标通知书。如北京市的许多代理机构都是发中标公告的同时发中标通知书。在业界专家看来，中标通知书的发出最好是在采购结果出来后就发。“质疑和投诉毕竟是少数，没有必要为了避免少数的质疑和投诉，而拖延所有政府采购活动的时间，影响所有采购的效率。”一位采购中心主任如是说。