招投标知识问答三区[教学]

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依照《招标投标法》的规定，评标委员会评标工作的最终目的就是向招标人推荐合格的中标候选人或者根据招标人的授权直接确定中标人，招标人只能在评标委员会推荐的中标侯选人中选定中标人。法律作此规定的目的在于防止招标人因为人情、利害关系等原因而不能保证评标结果的公正。如果招标人在评标委员会推荐的中标候选人之外确定中标人的话，就会使评标委员会的工作失去意义，难以保证招标结果的公正。有鉴于此，《招标投标法》第40条规定，招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人违反本法规定，在评标委员会推荐的中标人。招标人违反本法规定，在评标委员会推荐的中标候选人外确定中标人的，就构成违法。

　　《招标投标法》第42条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。所有投标被否决意味着没有符合条件的投标人，说明招标失败。为了选择最佳的合同相对方，实现法律规定强制招标的目的，招标人应当依照本法的规定重新招标，而不能出于简便、节约成本等考虑，在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人。否则的话，招标将流于形式不能实现招标制度的价值，也有违法律对强制招标的要求。

　　招标人在中标候选人以外确定中标人的，或者在所有投标被否决后自行确定中标人的，应当承担以下法律责任：

　　（1）责令改正。对于有前述违法行为的招标人，有关行政监督部门应当责令其于一定期限内改正，在评标委员会推荐的候选人中确定中标人，或者在所有的投标人均被评标委员会否定的情况下，按照本法的规定重新招标。

　　（2）罚款。对于有前述违法行为的招标人，有关行政监督部门可以对其处以中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。招标人及时纠正错误的，有关行政监督部门可以不予罚款。

　　（3）给予处分。招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员属于国家工作人员的，有关主管机关应当对其给予行政处分。视情节的轻重，可分别给予记过、记大过、警告、降职、降级、开除等不同的处罚。 　　招标单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员不属于国家工作人员的，有关行政主管机关应当责令招标单位依照内部规章给予纪律处分。

　　以上法律责任的主体是依法必须进行招标的项目的招标人及招标单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员。构成《招标投标法》第57条规定的法律责任，行为人在主观上应当具有从事违法行为的故意。

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在招标投标过程中，评标委员会的成员可能进行哪些违法行为？对于这些违法行为，评标委员会的成员应负什么样的法律责任？

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《招标投标法》第四十五条规定，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。


　　（一）中标通知书的性质


　　中标人确定后，招标人应迅速（如有的国家和地区规定为10日内）将中标结果通知中标人及所有未中标的投标人。中标通知书就是向中标的投标人发出的告知其中标的书面通知文件。我国《合同法》规定，订立合同采取要约和承诺的方式。要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示内容具体，且表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束；承诺是受要约人同意要约的意思表示，应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。据此可以认为，投标人提交的投标属于一种要约，招标人的中标通知书则为对投标人要约的承诺。


　　（二）中标通知书的生效及合同的成立


　　《合同法》第26条规定，承诺通知到达要约人时生效，不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。这就是承诺生效的“到达主义”，即：中标通知书发出时生效，对中标人和招标人产生法律约束力。理由是，按照“到达主义”的要求，即使中标通知书及时发出，也有可能在传送过程中并非因招标人的过错而出现延误、丢失或错投，致使中标人未能在投标有效期内收到该通知，招标人则丧失了对中标人的约束权。而按照“发信主义”的要求，招标人的上述权利可以得到保护。本条规定，“中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任”，表明本法也采取“发信主义”。


　　《合同法》第25条规定，承诺生效时合同成立因此，中标通知书发出时，即发生承诺生效、合同成立的法律效力。所以，中标通知书发生法律效力后，招标人不得改变中标结果，投标人不得放弃中标项目。招标人改变中标结果，变更中标人，实质上是一种单方面撕毁合同的行为；投标人放弃中标项目的，则是一种不履行合同的行为。两种行为都属于违约行为，所以应当承担违约责任。《合同法》第107条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，第112条规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。此外，本法还规定可以对违约方追究行政法律责任。

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《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。


　　中标通知书发出后，即对招标人和中标人双方产生法律约束力，合同成立。本条规定，招标人与中标人应当自中标通知书发出之日起30日内签订合同，这是一种强行性规定，有两点非常重要的意义：


　　（1）规定书面合同签订时合同生效。我国《全同法》第44条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定”。这是关于合同生效的一般规则。但由于招标方法的特定情况，采购合同的生效也比较特殊。目前，对采购合同的生效，国际上大致有三种不同规定。一是招标人向中标人发出中标通知书时开始生效，即自合同成立时合同生效。这个规定与我国《合同法》的上述一般规定相同。二是中标人在符合其投标的书面采购合同上签字时合同生效，即签订书面合同时合同生效。三是采购合同报请行政当局批准时生效。由此可见，除第一种规定中合同成立即合同生效外，其余二种规定都表明，合同成立与合同生效有一定的时间间隔，合同成立并不意味合同马上生效。本条的规定表明，我国招标投标法对采购合同的生效问题，采取的是上述第二种规定。但其他法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续合同才生效的，则属于上述第三种规定。


　　（2）进一步明确合同当事人的权利义务。签订书面合同，一方面可以弥补中标通知书过于简单的缺陷，另一方面可以将招标文件和投标文件中规定的有关实质性内容（包括对招标文件和投标文件所作的澄清、修改等内容）进一步明晰化和条理化，并以合同形式统一固定下来，有利于明确双方的权利义务关系，保证合同的履行。所谓在30日内签订合同，既可在中标通知书发出当日签订，也可在中标通知书发出后第30天签订，应完全由双方当事人协商确定，法律不作强求。


　　应该注意的是，招标人与中标人双方签订的书面合同，仅仅是将招标文件和投标文件的规定、条件和条款以书面合同的形式固定下来，招标文件和投标文件的实质性内容，更不能背离合同实质性内容另外签订协议；否则因该合同（协议）违背了招标投标的原旨，合同（协议）应为无效。

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《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。


　　通常情况下，招标文件中规定招标人可以废除所有的投标。废除所有的投标一般有两种情况：一是缺乏有效的竞争，如投标不满3家；二是大部分或全部投标文件不被接受，又主要有以下几种情况：（1）投标人不合格。（2）未依招标文件的规定投标。（3）投标文件为不符合要求的投标。（4）借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造的文件投标。（5）伪造或变造投标文件。（6）投标人直接或间接地提议给予或同意给予招标人或其他有关人员任何形式的报酬或利益，促使招标人在采购过程中作出某一行为或决定，或采取某一程序。（7）投标人拒不接受对计算错误所作的纠正。（8）所有投标价格或评标价大大高于招标人的期望价。


　　招标人及评标委员会可以有两个标准：第一个标准是，只有符合招标文件中全部条款、条件和规定的投标才是符合要求的投标；第二个标准是，即使投标文件有些小偏离但并没有在根本上或实质上偏离招标文件载明的特点、条款、条件和规定，即对招标文件提出的实质性要求和条件作出了响应，仍可被看作是符合要求的投标。这两个标准，招标人在招标文件中应事先列明采用哪一个，并且这种偏离应尽量数量化，以便评标时加以考虑。


　　所有投标都被废除（否决）了，招标人应该重新招标，这是无疑义的。如果废标是因为缺乏竞争性，应考虑扩大广告的范围。如果废标是因为大部分或全部投标不符合招标文件的要求，则可以邀请原来通过资格预审的投标人提交新的投标文件。这里需要注意的是，招标人不得单纯为了获得最低价而废

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《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。


　　评标是依据招标文件的规定和要求，对投标文件所进行的审查、评审和比较。评标是审查确定中标人的必经程序，是保证招标成功的重要环节。因此，为了保证评标公正性，防止招标人左右评标结果，评标不能由招标人或其代理机构独自承担，而应组成一个由有关专家和人员参加的委员会，负责依据招标文件规定的评标标准和方法，对所有投标文件进行评审，向招标人推荐中标候选人或者直接确定中标人。评标委员会由招标人负责组织。


　　评标委员会除招标人或其代理机构的必要的代表外，还应包括技术、经济、法律等方面的专家。由于评标是一种复杂的专业活动。非专业人员根本无法对投标文件进行评审和比较，同时为了保证评标的公正性和权威性，本条规定，专家人数不得少于成员总数的三分之二。在专家成员中，技术专家主要负责对投标中的报价等经济部分进行评审；而法律专家则主要负责对投标中的商务和法律事务进行评审。考虑到上述几方面的专家和招标人及其代理机构的代表，因此评标委员会人数一般应为5人以上。之所以规定5人以上单数，主要是为了避免评委在投票决定中标候选人或中标人时，出现相反意见票数相等的情况。

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《招标投标法》第三十三条规定，投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。


　　投标人计算投标价格是一项关键而严肃的工作。它对投标的成败和实施项目采购的盈亏起决定作用。投标人应当合理确定投标价格，不能以低于成本的投标价格参加投标。每个投标人都有自己的经验和习惯，有自己的一套算标的方法、程序和报价结构体系。例如单价分析法、系数法、类比法等等，或者几种方法混合使用。工程项目标价一般由以下两部分组成：（1）工程直接费用，包括人工费、材料与永久设备费、施工机械费等；（2）工程间接费，包括投标期间的开支、保函手续费、保险费、税金、业务费、零时设施费、贷款利息、施工管理费等。


　　依据《价格法》第八条的规定：“经营者定价的基本依据是生产经营的成本和市场供求状况。”这是经营者制定商品价格的依据。作为定价依据的生产经营成本，是经营者在生产商品和提供服务过程中发生的各种劳动和物化劳动耗费的总和，类似于《企业会计准则》中“费用”概念，即包括直接材料、直接人工和制造费用，又包括财务费用、管理费用和销售费用。只有将生产成本核定准确，才能制定合理的价格。本条所指的成本报价要考虑社会的平均成本和企业个别成本，这是判定投标报价是否合理的基本依据。成本是构成价格的主要部分，是投标商估算投标价格的依据和最低的经济界限。如果投标价格低于成本，必然导致承包商或供应商在合同执行工程中，偷工减料，以次充好。投标商以低于成本的报价进行竞争不仅对自身是一种自杀行为，而且还破坏了市场经济的秩序，这是于建立社会主义市场经济的目标相背离的，也是不符合本法的公平公正竞争的原则。


　　有些投标商为了占领市场或为了创造信誉，或者为了公司长远这利益出发，放弃近期利益，以成本价投标，这种情况本法是允许的。在考察投人的投标价是否低于成本，必须以社会平均成本和企业个别成本来计算，而不能以单个投标商的成本来作为标准。在判断成本价时，还要考虑购销差价、批零差价、地区差价以及季节差价等因素。


　　投标人必须以自己的名义投标，不能冒用他人名义投标。有些投标人为了提高自己的资格等级，使用资质比较高的单位名称参加投标，或者在投标过程中，弄虚作假，骗取投标资格，骗取中标，这些行为都是本法所不允许的。

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　　 第三十二条规定，投标人不得相互串通投标报价，不得排挤其他投标人的公平竞争，损害招标人或者其他投标人的合法权益。投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。禁止投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标。

　　对一般招标项目来说，投标报价会直接影响招标效果，因此应当根据招标文件的要求并考虑自身具备的优势和条件，合理确定投标价。本法禁止投标人使用各种不正当的手段排挤他人公开竞争。投标人不能采取不正当的手段特别是相互串通报价，以排挤其他投标人的公平竞争。


　　所谓投标人之间串通就是投标人秘密接触，并就投标价格达成协议，或者哄抬投标人的目的，从而损害招标人或其他投标人的合法权益。这种现象通常发生在某一些投标商垄断了某个行业或者地区，他们之间通过串通投标报价来瓜分市场，获得高额利润。投标人之间串通一般指：（1）投标者之间相互约定，一致抬高或者压低投标报价；（2）投标者之间相互约定，在招标项目中轮流以高价位或者低价位中标；（3）投标者之间先进行内部竞价，内定中标人，然后再参加投标。


　　投标人不得与招标人串通，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益。由于在我国的经济结构中公有制占有重要的地位，强制招标的范围主要是国有资金投资的项目，招标人往往就是项目业主，缺乏自我约束机制，容易发生招标人和投票不串通起来，搞假招标，从中获得好处，以损害国家利益和其他投标人利益。串通方式多种多样，通常有：（1）招标者在公开开标前，撤换标书、更改报价、泄露标底；（2）招投标者串通抬、压价，中标后吃回扣；（3）招标人与投标接触，并向投标透露招标文件以外的必须保密的住处如标底，或者招标人向某些投标人透露其他投标人的信息，或者在招标文件中暗指某个投标人或者技术规范明显有利于某一投标人，达成某种协议或使得某些投标人在投标中处于有利地位，损害国家利益。


　　投标人不得为了获得中标，而向招标人或者评标委员会成员行贿。