招标人狭义上的定标权是否存在或受限制（原创）

大力

   招标人狭义上的定标权是否存在或受限制（原创）

2015年1月11日

1、对定标权内涵再分析：

1.1、 帖子 “ 剥夺招标人定标权的不是实施条例”中提出：

【经社区众多专家、网友共同讨论，对定标权的内涵说明如下：

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招标人的定标权，广义上包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和 相对自由选择权；

狭义上定标权，是指招标人依法确定中标人的权利（此种说法省略了招标人的限定，特此说明）。

资料来源及参与讨论：招标人法定定标权归属的几种说法（原创整理） http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109378 】

【此段内容节选自帖子“剥夺招标人定标权的不是实施条例

[table=100%,inherit][table=100%,inherit]”， http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109414 】

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1.2、zzj0102（2014年12月）最新研究成果指出：狭义定标权，实际上并不存在

在帖子“定标权之争：概念的厘清是探讨议题的基石”中， zzj0102 说明如下：

   【一、广义定标权　　

广义定标权的内涵是： 采购 人通过 招标 方式择优选择并确定中标人的权利。这一权利是现实存在的，也一直为招标人所享有；起码在规章以上层级的法律 规范 中，并无剥夺招标人广义定标权的现象。

在广义定标权框架下，定标权的表现形式是：招标人从中标候选人中确定中标人并向其签发中标通知书；而定标权的实现过程，贯穿着 招投标 的整个操作流程。

因此，定标权实际上是一个内涵十分丰富的权利，包括： 评标 标准 制定权、评标专家选聘权、评标知情权、评标参与权、评审监督权、对不合理评审结果的否决权、中标候选人履约能力审查权和中标人的最终确定权。

二、狭义定标权

狭义定标权，是钱老所说的在3名中标候选人中自由选择确定中标人的权利。从现行法律规定来看，这一权利是不存在的。

[table=100%,inherit]　　也就是说，狭义定标权，实际上并不存在，也不因招标项目性质不同而有区别。

[/table]

因而，狭义定标权被剥夺的议题，实际上是一个假命题。】

资料来 源，“

定标权之争：概念的厘清是探讨议题的基石

”， http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109401

大力

大力也曾经尝试从投标人的角度出发，对定标权归属进行一些理论上的探索，可惜的是这方面可供参考的资料比较少，有些想法很难自圆其说[[s:67]

zzj0102

　　在市场交易过程中，交易双方在市场上的地位并不一定是平等的，在买方市场或卖方市场态势下，常存在强势主体与弱势主体之分。


　　在招标投标活动中，招标人是享有规则制定权的一方，处于强势地位；潜在投标人或者投标人必须响应招标人所制定的规则，否则可能被否决，处于弱势地位。同时，潜在投标人或投标人之间的竞争，更进一步加重了潜在投标人或者投标人的弱势地位。


　　实践中，招标人常会应用这一优势地位来设置一些不合理条件，限制排斥潜在投标人和投标人，破坏公平竞争原则。


　　因此，国家需要通过立法手段、行政手段等对弱势主体进行倾斜性保护，以平衡双方的法律关系，维护公平的社会秩序 。

大力

回复9楼：

【　 《12号令》规定，评标委员会要对推荐的中标候选人标明排列顺序，并明确规定，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这种既标明排列顺序又应当确定排名第一为中标人的规定，招标人还有定标权吗？ ————摘自《关于“定标权”的专题访谈》

上述这段话的本意，是不是理解为“招标人应当有权在（3名）中标候选人中自由确定中标人”，而不应限定其只能选第一？】

大力也同意，招标人有权 在中标候选人中确定中标人；但同时，个人认为，不管是招标投标法还是实施条例或12号令，都对于招标人的定标权进行了“限制”。（尽管本来并不想标新立异，用“限制”这个词的）

既然是有“限制”，招标人行使定标权利，就得有“顾忌”，就不是完全的“自由”。

站在招标人的立场上，想要的不只是“自由”的选择权，还要“无限大”的选择权。能不能给所有的招标人这样的“权利”呢？，肯定不能，首先，从立法宗旨上，招标投标法并不仅仅是保护招标人的权利。


【《招标投标法》　第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。】


这是从整体到局部，进行的要求；既然是选择了招标投标的方式，就要“隔离”与拍卖、慈善、捐献等活动中有可能获得的“最大利益”，不能是招标人想怎么着就怎么着；要全面履行法定义务，才能充分享受法律授予的权利；当然喽，实际情况上来说，只是进行有限次数招标，不是每一个招标人，都能够全部享受到，呵呵。


举例来说，一所小学的设计及施工，很有可能会有个人、企业甚至是国外的机构或个人来做慈善，但在招标投标中是不应被允许的，因为对不想做慈善的竞争对手来说，（做慈善的）他低于成本来竞争，是不公平的。


由此，我们也可以看出来，进行招标投标活动，不仅受招标投标法限制，还要受宪法、民法通则、价格法等相关法律的约束；并不仅仅是履行完成了招标投标的程序，就一定是合法的。招标人在进行招标、定标、签订合同的过程中，不能是光享受权利，不履行义务；单纯是行使定标权利，也不能例外。


既然是说到了宪法，我把对招标投标中涉及到的相关规定及理解，介绍如下。




   第十五条 国家实行社会主义市场经济。
    国家加强经济立法，完善宏观调控。
    国家依法禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序。
资料来源：
http://news.xinhuanet.com/newsce ... ntent_1367387_1.htm


拿我们都能接受的部分来说吧，市场经济，就要讲等价交换、讲竞争、讲契约、讲信用。


如果是一个私营企业，招标不招标都不做强制性要求（这个暂时没有全面做到）；但是，换做国有资金占控股或者主导地位的项目，如果招标人要不受制约的选择中标人，就是在挑战法律的权威，削弱的是国家【和各级政府】的公信力，肯定要被制止和纠正。

zzj0102

没有着急更没有生气啊，是不是我的表述方式有问题，让您觉得我有点急躁了？
抱歉抱歉！

大力

拉大锯，扯大锯，zzj0102别着急，也别生气

让俺想想，再给您回复

zzj0102

我没有听到或看到过”自由“确定中标人的提法，还是第一次看到；这种”引申出来的结论，“不是大力做出来的哦

　　

《12号令》规定，评标委员会要对推荐的中标候选人标明排列顺序，并明确规定，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这种既标明排列顺序又应当确定排名第一为中标人的规定，招标人还有定标权吗？

————摘自《关于“定标权”的专题访谈》

　　上述这段话的本意，是不是理解为“招标人应当有权在（3名）中标候选人中自由确定中标人”，而不应限定其只能选第一？

大力

zzj0102:我以最卑劣的小人之心揣摩一下他人的君子之腹：
第一步，为招标人争取到“在中标候选人中自由确定中标人”的权利。
第二步，为招标人争取到“推荐Ｎ个中标候选人”的权利。

这两步都达到了，其结果无非是：不仅仅是评标委员会，整个招标投标机制被架空了。
....... (2015-01-11 16:57)

第一步：为招标人争取到“在中标候选人中自由确定中标人”的权利；
第二步：为招标人正确到“推荐Ｎ个中标候选人”的权利。

这两步都达到了，结果是：不仅仅是评标委员会，整个招标投标机制被架空了。
那时候的招标，其真正的功能无非就是一只“白手套”而已！

标界的从业人员们：你需要这样的招标吗？

偶个人理解，自由确定中标人的情况，都是发生在一些违违反招标投标法的案例当中，前几天看到过一个报招标控制价由1个亿抬高到5个多亿的报道，是”领导“出面，架空了法律规定。好像是在行业动态版块看到的


评标委员会推荐的中标候选人，是法定义务，当然也可以在授权的情况下，直接确定中标人。

我没有听到或看到过”自由“确定中标人的提法，还是第一次看到；这种”引申出来的结论，“不是大力做出来的哦

大力的推导，是讲述到了两个问题，从标题上就可以看出来，一个是狭义的定标权是否存在，是”有“和"无"的问题;,这事情不说清楚，还真不行。如果是狭义的定标权并不存在，后面的另一部分内容”狭义的定标权受到限制“相应的也就无从谈起。

zzj0102

我以最卑劣的小人之心揣摩一下他人的君子之腹：
第一步，为招标人争取到“在中标候选人中自由确定中标人”的权利。
第二步，为招标人争取到“推荐Ｎ个中标候选人”的权利。

这两步都达到了，其结果无非是：不仅仅是评标委员会，整个招标投标机制被架空了。
那时候的招标，其真正的功能无非就是一只“白手套”而已！

标界的从业人员们，让我们本着职业良心扪心自问：我们需要这样的“招标”吗？

大力

评标委员会推荐的”中标候选人“，”合格“就达到招标投标法的要求喽。