协会刊物发表 钱忠宝文章论定标权的归属 【转贴】

zc_ztb

汶川地震灾后重建第一案：绵阳师范党委书记苏智先寻租轨迹 （转贴）
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=99613&page=e#a

中所述内容中，其实几处违法事实和招标人能否自主定标关系不大，苏的受贿也多是通过泄露评标专家名单，拨付工程款等环节形成的。

如果非要作为对钱老所提倡的将定标权还给招标人的观点的否定案例的话，个人感觉这个案例恰好证明了将定标权给招标人后，是不能随意使用的，这应该和钱老的观点是一致的，否则早晚会出问题。而且只要有关部门认真调查，就会发现过程很简单，事实清楚，责任明晰，既没有“陪绑者”，也没有“挡箭牌”，定罪时应该从重处理，以儆效尤。


换个角度来看，如果这个党委书记不能自己来操作定标，而是以招标人的身份通过钱老所说的“垂帘定标”，拉上一大堆的“挡箭牌”，或许这个案子到现在也找不到责任人到底是谁？或者责任被层层分担，无形中减轻这位党委书记的罪责。（本假设建立在只有招投标活动，而无追加变更、工程款拨付等违法事实存在的基础上）

另：苏智先在绵阳师范学院任职10年期间，“年年都被人向上级部门检举告发，涉及苏的工作作风、生活作风、招生、采购、基建、干部任用等几乎全方位，但就是无人管无人查。”

从此段来看，并非是这个书记能否自主定标的问题，而是这个地方的监管部门失职，严重点说是渎职，为什么很多明显的违规事实（比如

其弟担任投标单位的法人代表

），却不去调查？本案中的“上级部门

”

首先应该要被问责，其次是各监管部门。

Laochan

szzfcg:
《招标采购管理》删去了有关调查的内容，并改名为《论定标权的归属》，剩下7,000余字。

这个定标权本来就归属招标人，我国法律法规层面也从未违背这个原则。

实际操作上以及低层级的法规确实有剥夺招标人的合法权利的问题（变相的非法权利用的却比比皆是，几乎哪个项目不内定？专家有腐败，招标机构有腐败，财政有腐败，最大的腐败明显还是在招标人）
.......

您怎么知道的？
的确，原稿14,000余字，调查部分被删除。
不过，老朽依然由衷地感谢《招标采购管理》刊载此文。
老朽原稿最后一段内容如下，贴出来以飨各位：

后 语

笔者从事招标已有20多年，并有幸主持2,000多个招标项目的评标，亲眼目睹和感受到中国招标的变异和蜕变。由于《招标投标法》赋予招标人的定标权等合法权利被剥夺殆尽，导致了相当多的招投标活动流于形式。

有业内人士感叹，如今真招标也是需要勇气的！那么，真招标需要怎样的勇气呢？笔者以为，真招标必须具备“依法违规”操作的勇气。因为，流于形式的招投标活动是“依规违法”操作所致。目前，绝大多数的招标从业人员还不具备“依法违规”操作的勇气，所以，只能“依规违法”操作，只能眼巴巴地看着相当多的招投标活动流于形式。（笔者注：这里所说的“法”系指《招标投标法》；这里所说的“规”系指有关招投标的行政法规和部门规章。）

笔者相信，总有一天，中国招标会回归《招标投标法》，招标人会拥有本属于自己的定标权。这一天正向我们走来，让我们满怀信心和希望去迎接这一天的到来吧！

zc_ztb

今天，又仔细通读了一遍钱老的这篇文章，个人深有感触，每读一遍有一遍的收获和理解。其实任何一篇文章，不同的人读起来有不同的理解，但不置可否的是，读的遍数越多，就越能深刻理解作者想表达的意思。最忌讳的是，不要一读到和自己的观点有冲突或者相背的内容的时候，就一下子没了读下去的兴趣，然后全部否定了作者的观点。

“将定标权归还给招标人，使招标人“垂帘定标”变为合法的直接定标，就可以使流于形式的招标投标活动逐步减少。并且，如果定标出了问题，招标人就不能推卸责任，就必须对定标负责任。

”个人理解，这是钱老在文章中最想表达的意思，并非是鼓励和支持招标人随意定标，也不是为招投标活动创造更大的寻租空间，而是为招投标活动定义一个明确的被监管目标，从而更有效的减少腐败现象的发生。

本人最近一直在思考一个问题，当前政府部门

是否

对于招投标活动的监管责任链太长了？一直要求监督管理和操作办理要相分离，却一直改不了介入式的监管模式。有的地方成立统一的监管平台后，监管部门甚至对招标文件的内容都要审核。看似层层把关的流程很严谨，一定程度上限定了招标人提出违法违规诉求的自由，但实际上由于监管人员能力有限，不可能将所有问题都能指出并要求招标人修改的，事后一旦招标文件有了问题，责任也就转移到了监管部门，然后监管部门又解释说这是招标人应承担的责任，于是互相推脱，最后共同分担责任，处理结果也是五五分成，各打五十大板，但

如果监管部门不介入，

那么这一百大板都会打到招标人身上，效果肯定要比五十板好。

回到本文的问题上，如果定标的的环节，就是由招标人自己说了算，没办法把责任推到评标委员会或者监管部门，招标人需要承担百分百责任，那么，他在定标的时候，还敢不敢随意定标呢？

所以，现在招投标活动中需要解决的最大问题就是

明确

责任，该谁承担就由谁来承担，不要形成过长的责任链，长长的责任链只能形成更长的“腐败统一战线联盟

”

。责任链越短，责任链以外的监管者（包括社会民众）的阵线才会越强大，腐败现象才会无所遁形。

zzj0102

也可以看看这个帖子4楼、5楼的发言：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=99613&page=e#a

szzfcg

《招标采购管理》删去了有关调查的内容，并改名为《论定标权的归属》，剩下7,000余字。

这个定标权本来就归属招标人，我国法律法规层面也从未违背这个原则。

实际操作上以及低层级的法规确实有剥夺招标人的合法权利的问题（变相的非法权利用的却比比皆是，几乎哪个项目不内定？专家有腐败，招标机构有腐败，财政有腐败，最大的腐败明显还是在招标人）

但，定标权无论如何定，不是没有规则的定。难道这个定标权回归后招标人后就可以不按照招投标法的规定定标。

标途

新壸装得还是老酒，只是这老酒没有更加醇香！呐喊、呼吁，指向的是依法规范的定标权，还是为所欲为的定标权？

学以致用

马大哈:
文章中观点确实值得我们反思。但仔细研读了文章，感觉有些地方在逻辑上还存在问题，请各位批评指正。
    首先，评标委员会的评标依据的是招标文件中规定的评标方法。招标文件中规定的评标方法是谁制定的，制定的依据是什么？我认为根据招标投标法第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。
    其次，评标委员会按照招标人自己制定的评标标准和方法评标，就应当按照自己制定的规则，否则，评标标准和方法还有什么作用。
    最后，如果按照招标文件规定的评标标准和方法确定的中标人确实让招标人不满意，我认为不是定标权的问题，而是招标人在编制招标文件时，没有分析招标项目的特点和需要，没有做好自己该做的功课，应当承担由此而造成的不利后果。
    我建议，大家仔细研究一下招标投标法第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。要准确理解该规定的价值。
.......

     嗯，这个辩题其实早已结束。
        第十八条　招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。
　    第十九条　招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

       第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
       第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；......

　   第四十一条　中标人的投标应当符合下列条件之一：
　　（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；
　　（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
    建议楼主认真复习招标投标法这几条啊！

马大哈

       文章中观点确实值得我们反思。但仔细研读了文章，感觉有些地方在逻辑上还存在问题，请各位批评指正。

       首先，评标委员会的评标依据的是招标文件中规定的评标方法。招标文件中规定的评标方法是谁制定的，制定的依据是什么？我认为根据招标投标法第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。
   
       其次，评标委员会按照招标人自己制定的评标标准和方法评标，就应当按照自己制定的规则，否则，评标标准和方法还有什么作用。
   
       最后，如果按照招标文件规定的评标标准和方法确定的中标人确实让招标人不满意，我认为不是定标权的问题，而是招标人在编制招标文件时，没有分析招标项目的特点和需要，没有做好自己该做的功课，应当承担由此而造成的不利后果。
   
       我建议，大家仔细研究一下招标投标法第十九条规定：招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。要准确理解该规定的价值。
     
       请各位专家批评！！！

szzfcg

         这几段比较精髓，发表一些个人看法：  
     【二、招标人定标权被公权力剥夺

        上述“标明排列顺序……应当确定排名第一”的规定，越过了《招标投标法》的边界，违背了《招标投标法》第四十条的规定，剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。而《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）的第五十三条和第五十五条的规定也在一定程度上与上述12号令两条内容相似，继续剥夺了《招标投标法》第四十条赋予招标人的定标权。】

   一、 选第一就是选最佳供应商，这怎么是剥夺定标权？？？招标人的定标权就是不选最好的供应商？招标人难道不应当确定排名第一的供应商？


        【而如今定标权归谁所有呢？笔者曾一度认为，招标人的定标权被剥夺后，是评标委员会在定标。但经过进一步的思考后，笔者发现第12号令和《实施条例》并没有将定标权交给评标委员会，评标委员会仅仅是按照规定，给中标候选人排序，并没有定标权。

第12号令和《实施条例》皆规定，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，即强令招标人接受排名第一的中标候选人为中标人。按此规定，是第12号令和《实施条例》直接将排名第一的中标候选人确定为中标人了。很显然，这是第12号令和《实施条例》直接定标，即，是公权力直接定标。】

      二、  法律明确了定标人，法律规定了评标委员会，条款都已经明确说是评标委员会了，怎么会误解其是定标委员会定标。

继而推断公权力直接定标？公权力是谁？第12号令和《实施条例》直接定标？这很令人不解。刑法规定了杀人偿命，就说刑法在判案？在定罪？

公权力规定应当评标委员会应当排序，招标人应当选择第一名。这当然是正确的。



       【三、“招标投标走过场”是招标人的维权行为
1．《招标投标法》赋予了招标人享有定标权等合法权利：
（1）《招标投标法》第四十条赋予了招标人定标权即确定中标人的权利。
（2）《招标投标法》第十二条赋予了招标人自行选择招标代理机构的权利。
（3）《招标投标法》第三十七条赋予了招标人依法组建评标委员会的权利，也赋予了招标人代表进入评标委员会的权利。

2.行政法规和部门规章剥夺了招标人的定标权等权利
（1）《招标投标法》第四十条赋予招标人的定标权，被第12号令和《实施条例》的“标明排序……应当确定排名第一”的规定所取代，或被抓阄、摇号等形式所取代。
（2）《招标投标法》第十二条赋予招标人自行选择招标代理机构的权利，被抓阄摇号所取代。
（3）《招标投标法》第三十七条赋予招标人依法组建评标委员会的权利，被随机抽取所取代，甚至连抽取的权利都被剥夺。
（4）《招标投标法》第三十七条赋予招标人代表进入评标委员会的权利，被“不得进入评标委员会”所取代。

3.招标人以“招标投标走过场”方式维护合法权益
众所周知，招标人是招标的主体。招标人想不通，《招标投标法》赋予招标人的定标权为何要被剥夺。在定标权等合法权利被剥夺的情况下，招标人又如何能对招标项目全过程负责。没有实质定标权，招标人产生了诸多担忧：评标委员会不能承担任何法律责任，这些随机被抽取的专家在职业道德、专业水平方面是否能过关？在短时间能否公平公正地认真评标？评标委员会所评审出的排名第一的中标候选人是否真是最优的、最适合项目的？】

      三、 前两段完全赞同。但立论和结论是：走过场是维护合法权益，这不是维护权益，这是违法和犯罪行为（虽然很普遍且几乎无责任）。

       完全由招标人自己来评标也是需要公开公正且定标时选择排名第一。专家评审制度存在问题和缺陷以及制度规章和政策严重漠视了招标人的合法定标权，不能推论到招标人应拥有自由定标权。

最后：我们不应该民主存在问题就否定民主，法制出现问题就否定法制。法制出现问题恰恰是不依法操作导致。

zw22

Laochan:说明：
老朽的原稿为《有多少招投标活动是流于形式的？——调查与分析——》，共14,000余字。
《招标采购管理》删去了有关调查的内容，并改名为《论定标权的归属》，剩下7,000余字。 (2013-10-28 10:22)

原稿可以写成书了