厘清差异 力避顾此失彼—— "中标公告与中标通知书之法律辨析"专题【转贴

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   厘清差异 力避顾此失彼
  —— "中标公告与中标通知书之法律辨析"专题

政府采购信息网 2013年3月11日 10:03 来源：政府采购信息报 作者：赵会平   

　　■ "中标公告与中标通知书之法律辨析"专题

　　编者按 根据政府采购相关法律法规的规定，招标采购单位应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告招标采购结果，同时向中标供应商发出中标通知书。实践中，一些招标采购单位操作不够规范，有的将中标公告与中标通知书混淆，有的发布中标公告与发出中标通知书不同步，有的甚至以中标公告代替中标通知书，从而引发一些纠纷和问题，正是由于对中标公告与中标通知书的法律性质、法律效力等认识不清和把握不准所致。因此，依据政府采购法律制度的基本原则和具体规定，从法律层面厘清中标通知书与中标公告的异同，对于指导和纠正实务操作的偏差实有必要。

　　存在一致性

　　纵观政府采购招标操作实施的过程，中标公告与中标通知书都处于招标采购整体流程的末端，是招标结果正式确定的具体环节和体现形式。因此，无论从形式还是内容角度，两者不可避免地存在相同之处，主要体现在：

　　第一，直接依据相同。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条明确规定：中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告；在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书。该条规定正是中标公告与中标通知书的直接法律规范。

　　第二，时间节点相同。评审委员会按照招标文件规定的程序和标准，对所有投标供应商的投标文件进行评审后，提出中标供应候选名单经采购人确认或者根据采购人的授权直接确认，政府采购项目招标活动的结果即中标供应商已经确定，此为发布中标公告和发出中标通知书的共同时间节点。根据《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第五十九条规定，这个时间节点的选择通常应该控制在评标结束后10个工作日之内。

　　第三，主要内容相同。一个招标采购项目的采购结果必然是惟一的，而且是确定的，中标公告和中标通知书又都是对招标采购结果的确认，因此它们的主要内容必然是一致的，主要内容都应当是招标项目名称、中标供应商名单、中标金额、招标采购单位情况等招标采购结果的关键信息。但基于中标公告和中标通知书各自的功能区分，除上述这些内容外，中标公告还应列明招标公告日期、评标委员会成员名单等依法应当予以公开的内容，中标通知书则需要包括当事人双方签订合同的有关要求和相关注意事项等。

　　第四，制发主体相同。中标公告和中标通知书的制发主体都是政府采购招标活动的组织实施单位，即由招标采购单位根据依法确定的招标结果制定并发布：采购人委托政府采购代理机构组织实施招标采购项目的，由代理机构制发；采购人自行组织招标采购的，由采购人直接制发。

　　内容相近 产生的法律效果却不同

　　向中标供应商发出中标通知书是采购人与中标供应商之间订立合同的法律行为，系招标采购项目合同订立的重要环节，直接决定招标采购项目的合同能否成立、何时成立，而中标公告则没有这种作用。

　　招标采购单位发布了中标公告而且中标供应商也确实获得了该信息，但采购人与中标供应商之间由于不具备合同成立的必备条件，并不受中标公告所载明结果的约束。

　　中标公告与中标通知书在形式和内容等诸多方面的明显一致往往导致对两者差异性的关注不够，甚至忽略两者应当是政府采购招标活动中各自独立的法律行为，其法律性质与效力存在实质性不同，不可互相替代。

　　接收对象不同

　　中标公告的受众具有不特定性，指向所有参与招标活动的供应商，甚至包括社会全体公众，凡是关注或者愿意浏览政府采购指定媒体公开信息的社会组织或者个人，都是中标公告的接收对象。中标通知书则完全不同，其接收对象只能是中标供应商，具有特定性。由此导致两者在发布形式要求方面的不同：对于中标公告，招标采购单位的通知义务要求相对较轻，只需在政府采购信息指定媒体上发布即可，而不必一一通知或者送达所有未中标供应商。包括所有参与采购活动供应商在内的信息接收对象应当主动关注和获取有关媒体的公告信息，不得以未知悉公告内容为由提出时效方面（如质疑期限）的抗辩；对于中标通知书，招标采购单位则应当依法以书面的形式专门通知中标供应商，中标供应商无须主动关注。

　　法律性质不同

　　既然都是对招标结果的确认，法律为何要同时规定中标公告和中标通知书这两种形式？原因在于，中标公告与中标通知书在法律性质上并不相同。中标公告属于政府采购结果信息的依法公开，是对《政府采购法》第三条政府采购应当遵循公开透明原则的具体落实，也是《政府采购法》第十一条"政府采购的信息应当在政府采购监督管理部门指定的媒体上及时向社会公开发布"应有之义，发布中标公告是招标采购单位的法定义务。

　　中标公告的价值与意义在于：一方面，通过公开中标结果，使政府采购组织实施特别是招标投标活动处于政府采购监管部门和全社会的监督之下，促进招标采购单位规范操作、政府采购供应商诚信参与竞争，进一步确保政府采购公平、公正目标的实现；另一方面，中标公告也对政府采购招标项目其他供应商知情权给予保障，通过公开中标结果作为启动供应商权利救济制度的节点，未中标供应商认为中标结果损害其合法公益的，在公告后七日内可以依法向采购代理机构或者采购人提出质疑，从而客观上形成对招标采购单位权力的有效制约。

　　而中标通知书的法律性质，则需要依据《合同法》一般原理进行考量，因为政府采购招标活动行为原本就是采购人或其委托的代理机构与供应商之间依法订立买卖合同的民事法律行为。《合同法》第十五条明确规定招标公告属于要约邀请，即招标采购单位希望供应商向自己发出要约的意思表示。根据合同订立"要约--承诺"的一般过程，供应商投标行为属于向招标采购单位发出的要约，招标采购单位经法定程序确定中标结果后向中标供应商发出中标通知书系承诺，表明招标采购单位同意接受供应商投标文件的全部条件，该通知到达中标供应商时则承诺成效，合同依法成立，双方之间确立债权债务关系。因此，向中标供应商发出中标通知书是采购人与中标供应商之间订立合同的法律行为，系招标采购项目合同订立的重要环节，直接决定招标采购项目的合同能否成立、何时成立，而中标公告则没有这种作用。

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　法律效力不同

　　《政府采购法》第四十三条规定："政府采购合同适用合同法。"第四十六条明确规定：中标通知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条也进一步强调："中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。"据此，招标采购单位发出的中标通知书到达中标供应商致使合同成立时，采购人与中标供应商之间的合同便具有法律约束力，法律将以强制力迫使合同双方当事人按照相互之间的约定履行其合同义务，任何一方都不得随意变更或者终止。中标通知书所具有的这种法律约束力，恰恰是中标公告所不具备的，也就是说即便招标采购单位发布了中标公告而且中标供应商也确实获得了该信息，但采购人与中标供应商之间由于不具备合同成立的必备条件，并不受中标公告所载明结果的约束。

　　当然，中标公告也具有自己的法律作用：一是在合同法意义上，中标公告是招标采购单位以公告的法定形式作出拒绝所有未中标供应商投标要约的意思表示，从而导致未中标供应商的要约失效或消灭，不再具有法律效力；二是在政府采购当事人权利保障方面，中标公告为救济程序启动提供条件，未中标供应商在公告之日起7日内，认为中标结果损害自身合法权益的，可以依法提出质疑。

　　法律责任不同

　　所谓法律责任，是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。由于中标公告与中标通知书的法律性质、法律效力不同，因此政府采购当事人违反其义务的法律后果也不相同。就中标公告而言，由于发布中标公告是招标采购单位的法定义务，而在当事人之间并未形成契约关系，所以招标采购单位违反该义务时依法应当承担的法律责任，主要是《政府采购法》第七十五条规定的行政责任：采购人未依法公布政府采购项目的采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条和《政府采购信息公告管理办法》第三十条就未依法公告政府采购信息的行为也规定了相应的责任。

　　与中标公告的不同在于，中标通知书由于导致合同成立，在采购人与中标供应商之间产生了具有法律效力的债权债务关系，双方均因此承担各自相应的契约义务，因此其法律责任主体已不再局限于招标采购单位，而同时包括采购人与中标供应商这两个方面，所以《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十二条规定："中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任。"基于合同已经成立的前提，双方当事人违反合同约定均应承担违约责任，招标采购单位还将面临《政府采购法》第七十一条规定的行政法律责任。

　　更进一步地说，由于中标结果是经过法定采购方式和采购程序确定的，这个结果具有法律效力，任何人都不能非法改变，《政府采购法》第五十条作了禁止政府采购合同的双方当事人擅自变更、中止或者终止合同的规定，除非出现继续履行合同将损害国家和社会公共利益的情况，采购人与中标、成交供应商双方即使协商一致，也不得变更、中止或者终止合同。否则，应分别承担《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第六十八条和七十四条规定的行政法律责任，这也是政府采购合同区别于一般民事合同的特殊之处。

　　勿在招标文件中自我设限

　　实践中有的招标采购单位在正式发布中标公告前设置中标结果公示程序，有的在招标文件中明确规定中标结果将书面通知所有未中标供应商……可能会不利于在后续纠纷处理中把握主动。

　　招标采购活动严格执行政府采购法律法规的各项规定，既是保证政府采购公开、公平、公正和诚实信用，实现政府采购制度目标的内在要求，也是招标采购单位依法规范操作、提高工作效率的职责所系。实际操作中将中标公告与中标通知书混用或者互相替代，既不符合依法规范操作的基本要求，也陷自身于法律风险之中。因此，必须坚持严格按照规定同时、分别发布中标公告和发出中标通知书。

　　严格区分 杜绝混用和替用

　　在采购实践中以中标公告代替中标通知书的做法，由于中标公告无法在法律上与中标供应商产生合同成立的效果，对中标供应商并不具有法律上的约束力，将为中标供应商拒签合同、逃避责任提供了法律漏洞，不利于保证政府采购项目的顺利实施。

　　用中标通知书或者其他书面通知方式代替中标公告，则会由于法定形式不符合政府采购法律法规规定的要求，不利于实现政府采购公开透明，有可能损害其他供应商的权益，人为增加供应商质疑期限起算时间认定的困难，容易导致后续质疑和投诉处理工作的被动；操作不规范的行为，在监管部门严格监督检查或者其他政府采购当事人举报、投诉的情况下，将面临承担相应行政法律责任的风险。

　　二者均须同时和及时发布

　　中标公告与中标通知书制发不同步，将导致同一项目的不同政府采购当事人对招标采购结果确定时间的理解不一致，从而引发质疑投诉期限适用不同标准，增加有关工作的复杂性。在一些操作相对复杂、评标过程较长的招标项目中，如果过分延迟发出中标通知书，一旦在时间上超过供应商投标文件明示的有效期，则形成《合同法》上"承诺的迟到"。

　　根据《合同法》第二十八条的规定："受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。"这种超过投标文件明示有效期发出的中标通知书，对中标供应商并没有法律的强制力，供应商有权选择是否承认其效力，从而使政府采购合同是否成立处于不确定状态，影响政府采购的权威和效率，显然采购人也将处于不利地位。

　　创新时应避免自我束缚

　　慎重突破政府采购法律法规，避免自我束缚。由于《政府采购法》和《招标投标法》对招标程序的某些具体规定方面存在不同，实践中有的招标采购单位在政府采购招标项目中直接采用《招标投标法》的有关规定，一些具体做法和标准客观上已经突破政府采购法律法规的要求，如有的在正式发布中标公告前设置中标结果公示程序，有的在招标文件中明确规定中标结果将书面通知所有未中标供应商。

　　这些创新与完善的做法固然值得肯定，但如果缺乏对中标公告、中标通知书及其他相关文件法律属性的准确理解和适用，反而有可能"好心办坏事"，片面加重招标采购单位自身的法律义务，不利于在后续纠纷处理中把握主动。（本版文章作者赵会平）

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　　相关链接

　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》

　　第六十二条

　　中标供应商确定后，中标结果应当在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上公告。公告内容应当包括招标项目名称、中标供应商名单、评标委员会成员名单、招标采购单位的名称和电话。

　　在发布公告的同时，招标采购单位应当向中标供应商发出中标通知书，中标通知书对采购人和中标供应商具有同等法律效力。

　　中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任。

　　《政府采购信息公告管理办法》

　　第二条

　　政府采购信息，是指规范政府采购活动的法律、法规、规章和其他规范性文件，以及反映政府采购活动状况的数据和资料的总称。

　　政府采购信息公告，是指将本办法规定应当公开的政府采购信息在财政部门指定的政府采购信息发布媒体上向社会公开发布。

　　第十二条

　　中标公告应当包括下列内容：

　　（一）采购人、采购代理机构的名称、地址和联系方式；

　　（二）采购项目名称、用途、数量、简要技术要求及合同履行日期；

　　（三）定标日期（注明招标文件编号）；

　　（四）本项目招标公告日期；

　　（五）中标供应商名称、地址和中标金额；

　　（六）评标委员会成员名单；

　　（七）采购项目联系人姓名和电话。

　　《合同法》

　　第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　第二十八条

　　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

政府采购信息报2013年3月11日第1430期4版       责任编辑：lhxln

保存时间:2013/3/11
原标题:厘清差异 力避顾此失彼 - 政府采购信息网
http://www.caigou2003.com/theory/discussion/20130311/discussion_570764.html

我不想干招标

学习学习[s:56]

zzj0102

　　粗看了一遍，文中有两个观点似乎值得斟酌：

　　1、“招标采购单位经法定程序确定中标结果后向中标供应商发出中标通知书系承诺，……该通知到达中标供应商时则承诺成效”。
　　个人以为：中标通知书的法律效力适用“发信主义”，而不适用“到达主义”。18号令规定“中标通知书发出后，采购人改变中标结果，或者中标供应商放弃中标，应当承担相应的法律责任”，表明中标通知书一经发出，即产生法律效力。

　　2、在“创新时应避免自我束缚”一节中例举“在正式发布中标公告前设置中标结果公示程序（个人认为应为中标候选人公示程序或评标结果公示程序更为妥当）”的做法，认为有可能好心办坏事，“不利于在后续纠纷处理中把握主动”。
　　个人以为：由于18号令中，对于公示和公告的内涵没有厘清，因而在定标环节上程序设置不当。政府采购项目在定标之前加设中标候选人公示的做法，是有利于阻止定标决策错误的，也对当事人的权利救济是用帮助的。

　　个人观点，如有不当请批评。张志军

aaxx

公告和通知书同时发出不知道基于啥考虑的，现实中我就遇到过，中标人都开始供货了，来了质疑并成立了。搞得很麻烦。还是有个公示期最好

zzj0102

aaxx:公告和通知书同时发出不知道基于啥考虑的，现实中我就遇到过，中标人都开始供货了，来了质疑并成立了。搞得很麻烦。还是有个公示期最好 (2013-03-12 10:55)

　　18号令的这个规定，确实有点莫名其妙。
　　18号令中，还有更雷人的规定：中标供应商拒绝履行合同义务的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金。
　　晕倒……