〖转〗我国政府采购废标制度矛盾重重

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我国政府采购废标制度矛盾重重

作者：谷辽海

   在政府采购招标过程中，出现法律规定的情形或者供应商的投标文件不符合招标文件的要求，某项投标或所有投标或整个招标活动被宣布为作废或无效，我们称之为“废标”。有约定废标情形和法定废标情形，前者主要是指投标文件不符合招标文件的规定而引起的废标，本文所要论述的是后者。
　　我国《招标投标法》没有规定废标的法定情形，而《政府采购法》第三十六条通过例举立法的形式罗列了四种法定废标情形，即：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；出现影响采购公正的违法、违规行为的；投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；因重大变故，采购任务取消的。这些法定废标情形只有在公开招标程序或邀请招标程序中才出现，当发生这些法定情况时才导致投标文件被否决或者遭遇拒绝，或者整个招投标活动被宣布为无效。
　　我国《政府采购法》没有招标、投标、开标、评标等公开招标或邀请招标的法定程序，却突兀规定了废标的法定情形，这种废标制度犹如空中楼阁，打破了严谨法律条款之间应有的和谐及其内在逻辑联系。一部法律的良莠会导致交易成本的不同变动，好的法律应该促使交易成本尽可能地减少。然而，我国《政府采购法》所存在的众多问题只能是促使交易成本不断上升。就《政府采购法》前述所规定的这些废标法定情形来看，也是矛盾百出。
　　首先，《政府采购法》没有规定享有废标权的主体。实践中，行使废标权的有采购人、招标公司、政府采购中心、采购代理机构或招标采购人临时组建的评标委员会、某机关的领导人、主管相关行业的行政机关、政府采购的主管部门财政机关，等等。我们从《政府采购法》寻找不到享有废标权的法定主体。根据《招标投标法》第四十二条、第五十七条规定，受委托的评标委员会享有否决投标文件的权力，招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，或自行确定中标人的，中标无效。评标委员会的否决权、推荐权、决定权等权力均来源于委托和授权。《招标投标法》没有明确公共采购的法定主管机关，只是规定相关的行政机关。因此，这些不确定的行政机关对公共采购的投标文件和整个招标活动都有权决定废标。依照我国《政府采购法》法律责任这章节的内容，财政机关享有废标的权力。由于现行法律没有特别明确废标权的行使主体，导致供应商遭遇侵权时往往寻找不到确定的“主体”。
　　其次，废标的法定情形不确定。《政府采购法》虽然罗列四项法定情形，但其任意空间太大，导致内容的不确定。首先，我们来分析第一项法定情形：符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。这一条款实际上包括两种法定情形，一是符合专业条件的供应商不足三家的，一是对招标文件作实质响应的供应商不足三家的。两种情形所谓的“专业条件”和“实质响应”，我们至今看不到立法解释和客观评判标准，由此而来，也就是由享有权力的“主体”凭主观感觉说了算。其次，第二项法定情形：出现影响采购公正的违法、违规行为的。这一条款中的“违规行为”如何判断？“规”指的是什么？是行政法规还是行政规章？是招标公司的规章制度还是采购人的相关规定？我们同样看不到相关的立法解释，如果遭遇废标，也是权力“主体”凭主观感觉说了算。再者，第四项法定情形：因重大变故，采购任务取消的。何谓“重大变故”？是不可避免、不可克服、主观意志以外的不可抗力因素吗？还是其他的人为的主观因素？我们至今同样也没有看到立法解释。笔者认为，“重大变故”非常容易成为废标的一个主观原因，且这不应该属于一个法律概念。
　　第三，废标的法定情形与《招标投标法》存在冲突。首先，是投标供应商数量方面的冲突。根据《招标投标法》第二十八条第三款规定，投标人少于三个的，招标人应当依照本法重新招标。这部法律没有规定，必须是符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商。也就是说，两部法律关于“少于三个人”而引起的废标，其前提条件是不一样的。其次，是存在着时间方面的冲突。投标人少于三个的，必然导致流标，一般是开标之前就发现了，就不能再进入开标程序，不能拆标，只能是原封不动退标；《政府采购法》所规定的不足三家是有前提条件的，而这个前提条件只能是在开标后，经过评标程序中的专家评审后才能发现。其三，行使废标的权力发生冲突。根据《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。这里的两个字“可以”是法律授予评标委员会的权力，“可以”否决，也“可以”不否决投标文件。由此而来，评标委员会经评标后，出现有效投标不足三人的，可以否决所有投标，也可以在剩下的不足三个的有效投标中推荐或者直接确定中标候选人。
　　第四，没有限制废标权力的法律规定。废标作为采购人或采购代理机构或者有关的行政主体所享有的一种权力，法律应该设置相应的程序和严格的条件，来控制采购主体或者有关的主管机关滥用废标权力，避免权力主体发生任意的侵权行为。无拘无束的权力必然会导致腐败，任何人在行使可能使他人受到不利影响的权力时，必须受到相应的程序限制。再者，法律没有明确规定，投标供应商对于权力主体的废标行为如何寻找法律救济。
　　根据上述，笔者认为，我国政府采购废标制度存在缺陷的主要根源，是存在着两部在同一位阶又是从同一角度规范公共采购行为的法律，只有将《招标投标法》的内容完全纳入到《政府采购法》中，才能彻底从根本上解决目前所存在的矛盾和冲突。

    作者：北京市辽海律师事务所主任、高级律师 谷辽海
    来源：中国经济时报

gzztitc

这是原作者 2005年10月11日发表的旧文章。

所说问题，似乎尚未看到有多少高层关注以及解决办法。……

starnust

这么厉害，05年的大作

hetan719

此文明显没有考虑到财政部18号令的相关规定，据此推测，成文时间应早于2004年8月11日。目前来看，文章不少内容已失去参考价值！

bidboy

我觉得政府采购不仅仅是采购，包括审批，立项，采购，执行，验收，评估等等，应该从财政资金使用的整个过程来看问题和分析问题，涉及多部法律法规。

hetan719

赞同bidboy版主的观点。打个比方，政府采购若是个长长的链条的话，招标采购程序只是这个链条上的若干节。

carvon

只有将《招标投标法》的内容完全纳入到《政府采购法》中，才能彻底从根本上解决目前所存在的矛盾和冲突。

试问《招标投标法》比《政府采购法》好到哪去了？

两部在同一位阶又是从同一角度规范公共采购行为的法律？

zzj0102

　　在我个人看来，文中关于“废标”的四大法定情形的分析，非常具有专业水准。
　　下面引述段原文举个例子：
　　〔其次，第二项法定情形：出现影响采购公正的违法、违规行为的。这一条款中的“违规行为”如何判断？“规”指的是什么？是行政法规还是行政规章？是招标公司的规章制度还是采购人的相关规定？我们同样看不到相关的立法解释（引文完）〕
　　
　　这里提到的“违规行为”无法判定问题，或许有人会认为这是无理取闹，但从法理学的角度分析，是非常有道理的。
　　打个比方，一旦因为这个所谓的“违规行为”废标而进入诉讼程序，双方会各执一词，一方说违规指的是法规和规章；另一方会说，所谓的“规”，不能仅仅理解为“法规和规章”，公司的规章制度也是“规”，政府集采中心的规定也是“规”，招标文件的规定也是“规”。出现这样的争议，就很难判断了。在这种情况下，这个条款非但没有起到任何作用，而且还带来一大堆的麻烦。
　　试问：立一条类似这样的没有可操作性的法律规定有何意义？立法者应该具有的严谨的思维在哪里？这些都是值得质疑的。
　　在我看来，立法者自己就没有弄清楚“行为违反法律法规的规定”和“违法违规行为”这两个表述之间，其意义是有着巨大差异的。
　　如果是非法学专业出身的工作人员，或者是只想学点法律知识考取招标师，一般不要求去弄清楚这些理论。
　　但是，如果是一个立法者，出现这样的失误，几乎就是无法容忍的！因为，这种低级失误会导致某些法条根本无法执行，还会凭空多了些争议！——盗用一句粗话，就是“没吃到鱼，还惹上一身腥”，这不可笑嘛！

　　我曾经在另外一个帖子中说到“终止采购”和“终止本次采购”两种表述，所要表达的语义之间的差异，也是非常巨大的。
　　一旦进入司法程序，法官的判断，是根据一般意义上的理解，而不是每天、每个案件、每个条款都去揣摩立法者的初始意图！更何况，作为诉讼当事人，都可以对法条进行有利于自己一方的解读，只要这种解读不违背常理，就不能判定他的理解是错误的。

zzj0102

　　谷辽海先生在这篇文章中还说：
　　依照我国《政府采购法》法律责任这章节的内容，财政机关享有废标的权力。由于现行法律没有特别明确废标权的行使主体，导致供应商遭遇侵权时往往寻找不到确定的“主体”。

　　这是什么意思呢？我的理解是：《采购法》规定财政部门享有废标，把监管部门推到了操作第一线，那么因为“废标不当”遭遇侵权时，供应商找谁说理去？

　　同理，在《采购法》及配套的18号令中，规定招标采购单位可以废标，其中有个废标情形就是“出现影响采购公正的违法、违规行为的”，且不说这个表述严谨不严谨，仅从这个表意上来说，招标采购单位就应当时不时监督自己，也监督他人，一旦出现违法违规行为，则要宣布废标。
　　这不明摆着让招标采购单位自己监督自己嘛，同时还要监督他人，这不明显的越位吗？
　　行使监督权，难道是招标采购单位该干的事吗？