零敲碎打 也侃“定标权”1、2（特稿）

gzztitc

零敲碎打 也侃“定标权” （系列；连载）


    Laochan 的“定标权”系列文章多次重申和呼吁，反映了一个“老招标”的顽强和坚持；但是，也反映出目前国内在理论上的研究缺乏：既无多少人响应，也无多少人反驳和批评。前一段，网友zzj0102写出了长篇的不同意见的文章，把对问题的讨论和争论，推进了一步。


    本人的观点，此问题既重要，也比较复杂：既涉及到了如何保证法律赋予的“权利”问题，又涉及到如何对采购人招标人的监督和制约问题。而如何认识和研究此中的“权利”与“权力”问题，可能比陈景润研究的那个“1+1”还复杂。


    本人不才，也愿意参与讨甚至争论，抛砖引玉；但是，只能断断续续的写一点心得体会文章。


   一：什么是“定标权”；招标投标法是否赋予招标人“定标权”？


     “定标权”这个词，应该说是钱忠宝先生“发明”的。如果，我没有理解错误的话，钱先生这里指的是一种“权利”，就是在招标投标程序过程中，最后选择并确定中标人的决定权。


   从以往的学习中，我们知道理论上，“权利”与“权力”是有区别的。


   首先，我们应该进一步弄清“权利”和“权力”的区别是什么。


引用一段文章的话来说：


【“权利”与“权力”，读起来完全相同，但涵义却大相径庭。“权利”，是指公民或法人依法享有的权；“权力”，是指政治上的支配力量，具有强制性。“权利”的主体是公民或法人，是一种私权；“权力”的主体是政权机关及其公职人员，是一种公权。“权利”的种类繁多，比如隐私权、知情权、著作权等等；“权力”只有三大类，即立法权、行政权、司法权。】（引自盛大林的《总理说的是“权利”还是“权力” 》 ）



我曾经写道：


【经过学习，本人明白了，一般的自然人或者法人单位的“权利”，都是一种法律上的概念，是由法律法规来明确的。


相对而言，“权力”多数指的是政府部门，在执行时表现出来的行政职责和支配的力量，也可以说，是一种“公权力”。


“权利”往往只有“有”或者“无”的区分，没有大小的区别。比如，公民都有选举权，而且，一个人一票。被剥夺公民权的犯罪分子，就没有这种选举权。有的时候，“放弃”也是行使自己的权利，比如，不去参加投票；比如，投了“弃权票”等等，都是行使了自己的权利。



“权力”则有“大小之分”。比如：科长的权力就比一般的公务员大；处长的权力又比科长大；厅局长的权力则更大……】（引自《“权利”应保障  “权力”要制约》一文）
  

  那么，法律是否授权予招标人，以及授予招标人什么权利？


  借鉴陈川生专家的意见。他在《招标投标法律法规解读评析——评标专家指南》一书中，进行了带有解读性质的一些重要的归纳，其中最明确的是归纳了招标人的三项自主权；他引用了《招标投标法》第12条、第18条、第40条的规定，提出：



【上述条文明确的行为主体为“招标人”依法有权自主选择招标代理机构、可以对投标人资格审查、在评标委员会推荐的名单中确定中标人的三大自主权。体现了工程建设项目管理责、权、利关系的统一。



  但是在招标投标活动中，以各种理由和形式如设置前置审批、备案等侵犯招标人合法权益行为的事时有发生，又不承担责任。各种形式的干预其关键是在主导思想上把招标人“管住”，而不是“帮助”招标人减少决策失误，这同《招标投标法》作为程序法的立法目的是相违背的】（该书的p45）－46）



  陈川生专家讲的何等的好呀！既简单明了，又非常深刻。难怪，中国政法大学李显冬教授在书前的《跋》里面重复的引用了这句话。也难怪中国招标投标协会的常务副会长霍春林高兴的为这本书提写了《序》。



再仔细查一下《招标投标法》，第40条是这样说的：



【第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。　　招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。　　国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。】


既然，招标人可以“授权”评标委员会直接确定中标人，那么，显然，招标人首先自己确定具有此“权”。


在有关《政府采购法》论述的文章中，有的专家描述，采购人具有的权利包括：依法采购权。依法审查供应商资格权；依法确定中标、成交供应商权；依法对供应商履约实施验收权；依法签订政府采购合同权；依法要求责任人承担赔偿责任权。此外还有采购人还享有提起行政复议权、行政诉讼权，要求侵权人承担民事责任等权益。（参看中国政府采购网 2008-09-22.易佩富 文章。）

  诚然，《招标投标法》没有明确的使用“定标权”这个术语，也没有明确的提出对招标人的制约问题，这一点可能属于它的不足或者瑕疵；但是，《招标投标法》在众多程序规定上，限制了招标人不得自由行动。在我写的《招标这个反腐措施，为何被称为腐败帮凶》一文中，曾经初步分析了《招标投标法》条款中，对招标人的制约措施22条。（我暂时称之为22条军规”）。

  严格地讲，对于“权利”的限制，还不应该叫做“制约”。实践中，用来进行制约的，多属于“权力”。对于“权利”而言，它的对立面，应该是“义务”。概括的讲，某一特定的法人或者自然人，先履行法律明确的的义务，才可享受法律规定的权利；反过来，履行了义务，他应该享受权利就更应该得到保证。  


来源：中国招标采购社区  作者：高子正（社区特稿，转载请注明作者及出处）
http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-197890136.html

gzztitc

零敲碎打 也侃“定标权” （系列；连载）




二、“权利”应该保证，而不是“制约”


     在本系列文章的“一”中，本人写道：



【严格地讲，对于“权利”的限制，还不应该叫做“制约”。实践中，用来进行制约的，多属于“权力”。对于“权利”而言，它的对立面，应该是“义务”。概括的讲，某一特定的法人或者自然人，先履行法律明确的的义务，才可享受法律规定的权利；反过来，履行了义务，他应该享受权利就更应该得到保证。】



作为一个法律外行，本人不想因此争论而突击学习有关的法律知识，如果理解错误，请专家和大家批评指正。



作为和钱忠宝先生不同意见的网友，无论是zzj0102还是“愚路”，都认为，有关政令中关于招标人必须按照评标委员会推荐的排序来确定中标人的做法，是对招标人的“限制”或者说“制约”，而不是“剥夺”招标人的“定标权”。这种有代表性的观点的错误，在于混淆了两种不同性质的“权利”与“权力”之间的区别。



本人以为：“权利”是不能被“限制”或者“制约”的。作为一个法律的外行，举不出有关的法律条款和条文，但是，生活中体会到大量的案例，可以说明这一点。



对于选举而言，选民或者代表的“选举权”，应该包括完整的对某人或者某事的投票赞成权；反对权和“弃权”。



如果，某地某单位的领导，提出对此选举权制约：只许投赞成票，不允许弃权，也不允许反对——那么，实质上，它是取消了选民或者代表的“选举权”或者投票权。

为了确保这个“选举权”，许多地方和时候，采取了相应的保障措施：事先充分的酝酿，提出有竞争力的若干候选人，差额选举。在投票的时候，实施“无记名”投票；实施按“表决器”进行表决，等等。



当然，在这个神奇的土地上，也有一些聪明的领导，为了达到自己的预定目的和限制投票情况，采取了一些措施：比如：采取事先印制好选票，上面只有一个候选人和空格；如果，你想填写其他候选人，需要自己书写，留下笔迹；这样，一些人在投票的时候，便会犹豫不决了……；或者，不用选票，而采取“举手表决”的办法，看看有几个人敢于在大庭广众下与众不同的单独站出来……



再比如，为了保护消费者的权益，国家制订了有关的法律法规。大家都会去买各种家用电器；对于家电的“三包”都有自己的亲身体会。假定，某产品应为一年之内，实行“保修”。但是，家电企业或者行业规定：必须在购买一周内及时将保修单副本，填写完整的信息，加盖经销商单位章，寄到制造厂备案，方可享受保修待遇，否则，不予接受免费的保修。——那么，它是不是通过“制约消费者”，而实际上推卸了自己的责任？消费者的权益，还如何保证？



在前述提到的陈川生的那本书中，p47，他写道：



【（三）全面准确理解《招标投标法》的内涵    《招标投标法》赋予招标人三大决策自主权和其他工作程序权，体现了《招标投标法》其私法的内涵，保障了招标人作为平等的民事主体应该享有的合法权益，保障了招标人作为项目法人在工程建设项目中的中心地位，同其承担的法人责任相适应。


    《招标投标法》作为公法的内涵意义在于有关政府监督管理部门依据《招标投标法》赋予的职能，对招标投标活动进行程序管理、结果管理和投诉管理。这种管理主要不是寻找错误，而是通过程序性的咨询活动，在法定程序范围内帮助招标人的决策符合公共利益，满足社会要求，把招标人的决策失误降到最低，把可能产生的腐败的因素降到最小。】（引文完）



在具体讲述招标和确定中标人的问题上，陈川生只是列出了有关的政令，没有进一步的解释说明。本人以为，其原因是可想而知的，是可以理解的。



但是，对于招标人的另一个自主权——自主选择招标代理机构问题，他明确的表示出个人的看法：



在其配套的另一本书（《招标人暨行政监督疏议》）的p81，他批评了那种由政府部门提出短名单让招标人从中选择代理机构的做法，认为是违反了招标投标法的规定。



本人认真学习和高度赞扬陈川生书中的意见！这是代表了一些有实践经验的专家在深入学习和理解《招标投标法》以后提出的宝贵意见，值得大家和政府部门的领导参考！！


来源：中国招标采购社区  作者：高子正（社区特稿，转载请注明作者及出处）
http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-197890136.html

bob1511

有点疑惑在这提出来，您说的权力感觉属于的是一种政治权力，比如在招聘的时候，自由选择合格的面试者是招人单位的权利，但是究竟是选谁也伴随着一种权力吧。在确定中标人的时候我感觉同样存在这种情况，因此要限制和制约的是这种权力。

zzj0102

引用楼主gzztitc于2010-08-02 11:48发表的 零敲碎打 也侃“定标权”1、2（特稿） :  
但是在招标投标活动中，以各种理由和形式如设置前置审批、备案等侵犯招标人合法权益行为的事时有发生，又不承担责任。.......

首先对高老师博大的胸襟和海纳百川的气度表示敬佩。
其次申明：学术上的不同见解，丝毫不影响我对老师一直以来的尊敬！


　　陈川生专家的这句话的本意，zzj0102的解读是：这是对某些部门非法设置（没有法律依据自行设置）一些前置审批、备案事项的批评。
　　反过来讲：如果是法律设置的规范，如法律规定必须审批、备案等，陈川生专家的这句话则不适用。

gzztitc

板凳网友提出的疑问，有其道理；

由于“权利”和“权力”的问题比较复杂，涉及到“权力”的，最后再说。

zzj0102

引用第1楼gzztitc于2010-08-02 11:55发表的 :
  作为和钱忠宝先生不同意见的网友，无论是zzj0102还是“愚路”，都认为，有关政令中关于招标人必须按照评标委员会推荐的排序来确定中标人的做法，是对招标人的“限制”或者说“制约”，而不是“剥夺”招标人的“定标权”。这种有代表性的观点的错误，在于混淆了两种不同性质的“权利”与“权力”之间的区别。
  本人以为：“权利”是不能被“限制”或者“制约”的。作为一个法律的外行，举不出有关的法律条款和条文，但是，生活中体会到大量的案例，可以说明这一点。.......

学生以为：
    1、zzj0102并没有混淆“权利”和“权力”的区别。
  　我曾经对此也有个逐步认识到渐次深入的过程，但zzj0102从《也》文开始，一直使用的是“权利”一说，没有使用“权力”一说。——我已经把“定标权”划归于“私权利”或“权利”的范畴。
    这是我经过深入思考，并否定了自己以前的一些错误的认识以后，非常慎重地采用的一种说法（本人也曾经错误地认为国资项目的招标人没有任何“私权利”，但已被自我否定）。

　　2、“权利”是不能被限制或者制约的观点，在法理学上是站不住脚的。
　　zzj0102认为：任何“权利”，在其使用时，都是有一定制约的。这种制约和约束，最明显的例子，就是你在行使权利的同时，不能侵犯公众利益和他人的合法权利。
　　打个比方：当公民的生命受到不法侵犯时，公民可以行使的权利——防卫权。
　　这是一项根本不需要任何申请即可自行行使的权利，而且是对自己生命的维护，应该是公民最大的权利吧？但你在行使时，也不得超越一定的范畴，否则你就是违法了，法律要制裁的可就是你了！
　　这就是刑法典中的“正当防卫”和“防卫过当”的说法。
　　相信大家可以理解了：即使是维护生命的权利，在行使时，也要受到制约。
　　再打个别的比方：据我所知,在崇尚自由、崇尚人权的西方社会，在行使集会游行权时，也是要经过审批的。只不过审批时，官方一般都会批准。当然，那是另外的话题了。zzj0102举这个例子的意思，是想说明这样一种现象：西方社会的法律，对公民、法人行使权利，也是有制约和约束的。

　　3、权利是法定的。
　　如果一个国家的《宪法》没有赋予公民有言论自由权，那么这个国家的公民就没有言论的自由。在我们漫长的封建制度中，在“朕即法律”的情形下，历史上我们的祖先就曾有过漫长的没有言论自由权的日子。
　　举这个例子，不是想说封建制度下的法律是合理的。我想表明的是这样一种现实：法律如果没有赋予你有自由定标权，那你就不享有自由定标权。
　　何况，法律只是对招标人在定标权使用时进行一种规范和制约？
  
　　4、“权利”和“权力”的区别，不在于“保障”和“制约”。
　　我一直回避这个观点的辩论，是因为我对这个观点的掌握，还不太自信。
　　因为“权利”与“权力”的区别和联系，在法学界依然有争论，那不是我这样粗浅的修为的人一时半刻就可以掌握和理清的。
    但zzj010可以试着谈点自己十分浅薄的观点：
　　1）权利和权力在行使时都是受制约的，但制约的方式有很大区别。
　　2）权利在行使时，相对比较自由。适用的是“法不禁止皆可为”的原则。
　　3）权力在行使时，是受很大约束的。适用的是“法无明文规定皆不可为”的原则。
　　因此，就“保障”和“制约”的角度去看待“权利”和“权力”的联系和区别，可以得出如下观点：
    其一：联系在于都有制约。
    其二：区别在于制约时适用的原则和方式不同，因而制约程度也有很大不同。
　　


　　学生为自己的观点进行申辩，敬请老师批评指正！

zzj0102

举几个权利行使不当受到制约的例子供大家参考：
  
　　1、某人在超市行窃被抓后，超市将其挂牌示众。该人要求超市赔偿其名誉和精神损失费，超市负责人声称：他们有权惩罚小偷。显然，超市负责人的话，是站不住脚的。

　　2、某货车司机发现13岁的小王在偷他车内的东西，便将其抓住，用电话线捆住其双手，将小王关了近40个小时。由于该司机的行为涉嫌非法拘禁，被检察院依法批捕。

　　3、公民采取xinfang等形式向各级人民政府及所属部门反映情况，提出意见、建议和要求，xinfang人的合法权益将得到保护。但是采取非法聚集游行或者其他违法行为，必须承担由此而带来的法律责任。

　　……………………

其实，生活中类似的例子还有很多很多，这里不一一例举。

zzj0102

再来看看法律的有关规定。

　　1、《宪法》第五十一条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”
　　如果我的理解没有错误，那么，这就是一条制约性规定，是对公民行使权利和自由时的一种制约。

　　2、《招标法》第五十七条规定：“招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，……中标无效。”
　　个人理解，该法条在表述中，虽然没有使用“不得、不应、不能”等禁止性词语，但就其本意来说，也可以算得上是一条制约性规定，是对招标人定标权使用的一种制约。  
  

　　因此，zzj0102的观点是：权利的使用，也是有制约的。

jinhaixia

个个都是牛人！！！！

这次讨论我就不参加了。呵呵

hetan719

我要继续旁观，继续学习！[s:125]