朱树英律师就建设工程低于成本价竞标答记者问

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朱树英律师就建设工程低于成本价竞标答记者问

2010/2/8 22:41:03   来源：建筑时报  

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    中标价低于成本必然导致质量、安全事故率高企

     记者：尽管业界对低于成本价问题争议颇多，本报之前也有多次报道，但是从最近的市场情况和一些企业反映的情况看，建设工程招投标市场上存在的由最低价中标引发的低于成本价竞标问题并未被有效控制。某种意义上看，情况还非常严重。作为建设领域的专业律师，您在为建筑房地产企业提供法律服务过程中所了解的这方面情况是怎样的？

    　　朱树英：近年来，建设工程施工招投标实际发生的绝对的、无序的、原始的最低价中标的现象越演越烈，投标人的投标文件被诱导或被迫承诺放弃预付款、开办费、甚至安全措施费和文明施工措施费屡见不鲜，投标价最低或下浮率最高即成为工程中标的主要依据。更为严重的是，最低价中标法引发的低于成本价竞标已从工程施工领域发展到设计、监理领域并引起严重恶果，而且已从非政府投资的一般房屋建筑工程扩大到政府投资的基础设施工程，并已成蔓延之势。

    　　以最近几年国内发生的几起著名的建设工程重大质量、安全事故看，几乎都与低于成本的竞标直接有关。如1997年7月12日的浙江常山县纺织局职工宿舍楼倒楼案；2008年11月15日杭州地铁坍塌事故；去年6月27日上海市闵行区发生“莲花河畔景苑”倒楼案。因此可以说，最低价中标、尤其是低于成本价中标，其事实上的效果是以牺牲工程的质量和安全为代价的，一旦发生重大的工程质量、安全事故，造成的损失必然大大超过最低价中标节省的造价，给国家和人民的生命财产以及当事人都造成重大的经济损失。

    　　低于成本中标是一种违法行为
    　　记者：目前，业内对低于成本的最低价中标仍有不同意见。有一种观点认为，这是交易双方自主的市场行为，不应干预；但也有人认为，这是一种违法的行为？作为律师，您怎么看？
    　　朱树英：前一种观点本身没问题，问题在于据此推行低于成本的最低价中标超越了我国目前的市场条件和市场经济的发展阶段。固然，在国外通常是推行绝对的最低价中标法，可是国外的投标人一旦在报价失误造成亏本时，完善和严厉的市场机制迫使投标人即使亏本也只能确保工程质量、安全，迫使投标人从主观意愿上不敢牺牲工程的质量和安全，客观上国外的投标人实力较强，具有相应的经济能力。我们国内目前的市场主体有这样的主客观条件和能力吗？我们已建立了完善的、严厉的市场机制了吗？因此，前一种观点脱离了国内目前市场条件和市场经济的发展阶段，是今天要推行明天才能办到的事。

    　　正是有鉴于此，我国目前的法律设定的是合理低价中标。我国《招标投标法》第41条规定“中标人的投标应当符合下列条件之一：(一)能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；(二)能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”，显然，法律规定工程招投标应以合理的、不低于成本的价格中标，评标委员会也应当首先排除低于成本的投标报价。     

    而且，《招标投标法》第33条还明确规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”。国务院的《建设工程质量管理条例》第10条规定“建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标”。我国《反不正当竞争法》第11条规定：“经营者不得以排挤对手为目的，以低于成本的价格销售商品”。我国不同法律的这三条规定对低于成本价中标或交易所作的都是强制性规定。因此，我认为推行低于工程成本的中标，毫无疑问是一种违反法律明确规定的行为。

     违法法律强制性规定的中标结果应属无效

    　　记者：违法行为也有程度和严重与否的区别。既然您认为低于成本价中标属于违法行为，那么这种违法行为前提下的中标是否有效？其依据或理由是什么？

    　　答：如前所说，推行低于成本的最低价中标是一种违法行为，而且是一种违反法律的禁止性规定的违法行为。我国《合同法》第52条规定了合同无效的情形，该条第5款规定“违反法律、行政法规的强制性规定。”据此，最高人民法院《关于审理建设工程施工同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(三)款明确规定：“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，建设工程施工合同无效。所谓中标无效，《招标投标法》规定有六种法定情形，该法第54条规定：“投标人以他人名义投标或者以其方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效”，而按该法第33条的规定，“以低于成本的报价竞标”正是骗标的其他方式。2008年12月18日施行的江苏省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第三条第(5)款更明确规定：“中标合同约定的工程价款低于成本价的”，合同无效。因此，根据我国的法律规定和最高人民法院的司法解释的明确规定，建设工程招投标低于成本的最低价中标，中标无效，其行为是一种无效的违法行为。

     片面追逐利润和不良政绩观是低于成本竞标的产生原因

    　　记者：出现低于工程成本的最低价中标这个问题，其主要原因究竟是什么？由此产生的后果您是怎么评价的？

    　　答：我认为，引起低于成本价中标即最低价中标在操作中的成因存在两类基本状况，一类是非政府投资的房屋建筑工程，另一类是政府投资的基础设施工程。两者产生的原因也各不相同。

    　　在非政府投资的房屋建筑领域、主要是房地产开发中，开发商的心态是为片面追逐利润，不顾降低工程成本能够达到的合理的“度”，而以绝对最低的报价作为中标的标准；而承包人的心态则是在激烈的市场竞争中为了中标，也不顾工程成本能否承受而先以低于成本的报价达到中标的目的再说，因此房建领域中低于成本的最低价中标是招投标双方均被扭曲了的心态对于市场利益的追逐的产物。

     在政府投资的基础设施领域，最低价中标得以推行的主要原因，在于某些政府主管领导为了本届政府的甚至是领导者个人的政绩，资金条件不允许或者资金不足或不落实，为了创造条件上项目，也以最低价作为基础设施工程招投标中标的条件，有的甚至不顾工程成本公然以绝对的最低价报价作为中标的主要标准。

    　　愈演愈烈的低于成本价即最低价中标，其恶劣后果和负面影响已经为一系列的重大质量安全事故所一再证明，推行者不顾我国目前建筑市场的客观条件和发展水平，其主观故意违反立法的善良本意，其客观行为违反法律的明确规定，因此，低于成本价的最低价中标完全是一种明显的严重的违法行为。可以说，低于成本价中标是引起众多工程质量、安全事故的根本的和深层次的原因，已经到了政府必须叫停、立法予以废止的关键时刻。

     核定企业成本价要发挥评标专家的作用

    　　记者：据反映，在评标过程中如何界定低于成本价是一个难题，好象没什么好办法。您认为应该怎样来区别投标价是否低于工程成本呢？您有什么好的建议吗？
    　　答：在控制最低价中标的实践操作中，难以评判的在于什么是低于成本价，行业内一般的共识是：如适用定额标准计价的，由于定额本身有利润的明确规定，投标人让利幅度超过定额规定的利润标准的即可认定为低于行业成本价。

    　　难题在于在当事人不适用定额标准而是自行约定的协议价，也即以企业成本价即市场价或双方约定的固定价作为计价依据时，应如何认定投标报价是否低于企业成本价？由于各企业的成本构成各不相同而且情况复杂，尤其是有关质量、安全的成本构成。如果因为对施工企业成本的核定有一定的难度就放弃审查或管理，对明显的采用企业成本价实现最低价中标不进行干预，那么，严格执行法律明确规定，预防因低于成本价而造成重大安全或质量事故就会成为一句空话。

    　　核定企业成本价要发挥评标专家的作用。按《招标投标法》的有关规定，评标委员会和评标专家有义务廓清投标人的报价是否低于成本价，依法应排除低于成本的报价。既然法律对评标委员会应排除低于成本价中标有明确要求，评标专家在评标时就应当出具中标人的投标报价是否低于成本的书面结论，并明确专家个人签名的法律责任。目前评标委员会和评标专家在评标时并未发挥应有的作用，原因有二：第一，建设项目评标委员会中熟悉工程造价的专家人数不够，对投标报价是否低于成本价评审不严或者不作评判；第二，评标专家个人对评标结论虽有签名却未明确个人签名的法律责任。

    　　因此建议：一方面主管部门要扩大工程项目评标委员会中造价方面专家的比例，使评标委员会能够切实承担法律规定的排除最低价中标的责任；同时要制定评标专家个人签名的法律责任制度，明确专家不得逾越的操守红线。一旦发生安全质量事故追究有关责任人时，评标专家如有责任也要一并处理。

     加强履约监管是政府部门应尽的责任

    　　记者：低于工程成本的最低价中标主要还是市场操作是否规范的问题，如你所说，政府监管对解决这个问题还是可以有很大的作为，你有什么建议吗？

    　　朱树英：我国《招标投标法》第46条规定当事人中标后在签订合同时对中标的实质性内容不得改变。在实践中，建设主管部门监督招投标和合同备案之后，当事人的对策一般就在中标合同签约、备案后，又另行签订与中标合同在造价计价和费用计取的实质性条款不一致的私下合同即黑合同，双方实际履行的是黑合同。尽管最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条已规定，黑白合同以备案的中标合同即白合同作为工程价款结算的依据。但这只是当事人形成纠纷诉到法院后的处理原则，如果因此发生安全、质量事故的，运用这一处理原则时事故已经发生，只能是补牢亡羊了。

    　　实践证明：对监管建设工程合理低价中标真正能起作用的仍是行政主管部门。市场要求政府主管部门能够管住最低价中标和按中标结果履行合同，主管部门管住了就是监督有效，没管住就是监管不力。因此建议各地主管部门应充分发挥监理单位熟悉现场的优势，要求监理单位协助加强履约检查，把对基础设施工程招投标和对建筑市场的监督管理结合起来，把招投标的监督管理责任延伸到签约后的履约阶段，把问题发现在发生事故之前，这才是真正有效的监督和管理。 孙贤程

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　　“应排除低于成本的报价”，这样的规定本身没什么问题，但我们已经不是计划经济了，成本核定是很难操作的事。　　
　　即使在最低价中标的前提下，造成那些问题的原因也是多方面的，此确定中标人的方法可能只是原因之一，或者将其说成最重要的原因之一。如果简单的只将原因归结为最低价中标，可能不利于我们认清问题的根本，进而不利于我们采取有效措施加以解决。[s:90]

汉瓦

　以最近几年国内发生的几起著名的建设工程重大质量、安全事故看，几乎都与低于成本的竞标直接有关。如1997年7月12日的浙江常山县纺织局职工宿舍楼倒楼案；2008年11月15日杭州地铁坍塌事故；去年6月27日上海市闵行区发生“莲花河畔景苑”倒楼案。因此可以说，最低价中标、尤其是低于成本价中标，其事实上的效果是以牺牲工程的质量和安全为代价的，一旦发生重大的工程质量、安全事故，造成的损失必然大大超过最低价中标节省的造价，给国家和人民的生命财产以及当事人都造成重大的经济损失。
——朱律师分明睁着眼睛说瞎话！