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也论国资项目定标权的归属（二）
第二篇 合理篇
四、《条例》关于定标权的规定，与国资企业法人是否拥有出资人职责，是否能履行出资人职责没有联系 本人对《国有资产法》相关规定的理解是： 1、国资企业恐怕不是履行出资人职责的机构； 2、《条例》关于定标权的规定，与国资企业能否履行出资人职责没有联系。 《国有资产法》第十一条第一款规定：“国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府按照国务院的规定设立的国有资产监督管理机构，根据本级人民政府的授权，代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。” 《国有资产法》第十一条第二款规定：“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。” 根据《国有资产法》的规定，履行出资人职责的是“国有资产监督管理机构或者经授权的其他部门和机构”。从这个规定中可以看出，履行出资人职责的机构是一个监督管理机构，即国资委，而不是钱老所说的“国资企业”。 钱老在这个问题上的认识，是基于这样一个前提：“如所周知，国资企业经履行出资人职责的机构（国资委）授权，具有履行出资人职责的权利。”根据本人对于《国有资产法》的解读，这个“如所周知”的前提，恐怕是一个假设的前提。 本人的理解是：履行出资人职责的机构和国资企业的关系，类似于私营企业中出资人和经营者、董事会和经理人的关系。履行出资人职责的机构拥有的是相当于投资人的权利，而国资企业拥有的企业经营权。两者应该归属于不同的范畴。 根据国有企业经营管理“所有权和经营权相分离”的原则，国资委作为履行出资人职责的机构，一般不会将“履行出资人职责的权利”授权给国资企业，否则又将陷入“所有权和经营权混为一体”的泥潭。而《国有资产法》第十一条第二款中的规定，也体现出了这一原则，该条款在提到对“履行出资人职责的权利”进行授权时，只提到：“国务院和地方人民政府根据需要，可以授权其他部门、机构”，没有提及可以授权给“国资企业”。 退一万步来讲，即使“履行出资人职责的权利”可以授权给“国资企业”，那国资企业法人是否拥有履行出资人职责的权利，也只和国资委是否授权有关，而与定标权的归属无关。 因此，《条例》中关于定标权的规定，既没有剥夺国资企业履行出资人的权利，也不至于导致国资企业法人无法履行出资人职责。“定标权的归属”和“国资企业法人履行出资人职责”这两者之间，没有必然的联系，也不存在必然的因果关系。
五、《条例》关于定标权的规定，与“国资项目法人对项目实行全过程负责”并不矛盾
如前所述：国资企业享有的“自主经营权”是一项相对权。作为国资企业，其自主经营权中的各项细目，均来自法律的授权。根据权利义务相一致的原则，享有权利的同时必须承担相应的义务，享有有限权利，则承担有限义务。国资企业法人相对于民营企业法人来说，在自主经营权方面相对要小些，而承担的义务也相应少一些。
《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定：“项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”本人对此的理解是：这里所说的实行“全过程负责”，是一个宏观的概念，是相对于过去没有实行项目法人制度时，某些项目业主“只负责投资建设，不负责资产保值增值”的、可以称为“半过程负责或部分过程负责”的概念。打个现实中存在的实例：如在投资建设某项目时，以“某某工程指挥部”而不是以“某某项目法人”的名义进行招标建设，那就很有问题了，——招标结束了，工程完工了，“某某工程指挥部”撤销了，项目的运行效益与“某某工程指挥部”无关了，项目使用方遇上投资建设时遗留的缺陷和问题也无从找人了。这就是没有实行“全过程负责”的弊端所在。 因此，这里的“全过程负责”，是一个相对的、宏观的概念，而不是特指“项目的整个过程都是我自己说了算，别人不得干涉，也不受其他法律规定的影响”。我觉得这个规定想要表达的，不是这样一种意思。 这样的理解也可以从《国有资产法》的相关规定中得到佐证：《国有资产法》在第四章中，用了整整一个章节的篇幅，对“企业管理者的选择与考核”进行了种种约束和规定，难道说《国有资产法》的规定，也侵犯了项目法人的权益，导致项目法人就无法对项目全过程负责吗？结论显然是否定的。 综上所述：1、国资项目法人的权利，均来自法律的授权；2、定标权的归属，与项目法人对“项目实行全过程负责”并不矛盾。3、项目法人对“项目实行全过程负责”，是指项目法人应该对项目投资、建设、运行的整个过程担负起责任，而不是指在整个过程“行使权利不受任何约束”。
六、招投标活动流于形式，与招标人是否享有定标权没有太多联系
钱老在研究了我国招投标活动存在的问题后认为：由于剥夺了招标人的定标权，招标人担心采购不到满意的标的物。于是，在招标实施前就依据项目的情况和已掌握的潜在投标人的信息以及与潜在投标人的交流洽谈，基本确定了“意向中标人”。于是，在编制招标文件时，评标标准依照“意向中标人”量体裁衣，通过走过场的招标程序，使“意向中标人”成为合法的中标人。……由于招标人的定标定标权被剥夺，招标人在招标启动前就确定“意向中标人”，并在整个招标过程中为此而努力是在情理之中的。由此而导致相当多的招标流于形式是不可避免的，是必然的。
本人认为：钱老的推论确实有一定道理，但是这个推论恐怕是建立在一个假设的前提之上的。这里暂且撇开腐败因素的考量，这个前提就是：招标人有足够的理由相信自己比专家还具备判别能力，因而不信任专家的评判和结论，最后想方设法演出了一场“虚假招标”的戏。 暂且不论这个假设的前提是否能站得住脚，单说引发“虚假招标”的原因。多年来，标界业内已经形成这样一种共识：引起虚假招标、串标围标的原因是多方面的。我承认定标权的归属恐怕会是其中的原因之一。但是，把虚假招标的原因统统归咎到一点，即定标权的归属上，恐怕有失偏颇。而且这样的结论，标界很多同仁恐怕也很难认同。 那么，相当多的招标流于形式的原因主要有哪些呢？本人也试着提出一些不成熟的见解：1、招标投标法律体系不完善；2、评标办法不科学；3、监督机制不到位；4、从业人员业务素质有待提高；5、依法行政的观点亟待加强；6、标前准备的粗糙；7、标后监管的缺位；…………等等等等。我想，本人例举的上述这些原因，恐怕业内很多同仁都会赞同。而上述原因中的3、4、5、6、7点，应该与定标权的归属没有直接的联系。 综上所述，本人认为：相当多的招标流于形式的原因是多方面的，把招标流于形式的原因都归咎到定标权的归属上，恐怕是不太全面的。
七、在现行法律规定下，评标委员会的过错，招标人逃脱不了责任
有一种观点认为：在现行法律规定下，定标出了问题，招标人无需承担任何责任。无需承担责任的理由是：“排名第一的中标候选人”是评标委员会定的，与招标人没有任何关系。
实际上，这种观点是不正确的。本人认为：在现行法律规定下，评标委员会出现了过错，招标人照样逃脱不了责任。 为什么这么说呢？我们先看看招标人和评标委员会之间的关系。我们认为：招标人和评委的关系在法律上是一种雇佣关系。评委是招标人临时聘用的经济技术方面的专家，是代表招标人来选择合格投标人的。评标专家的评审费，一般也都是招标人支付的（有的由代理公司代为支付）。评标专家的工作，实质上就是：“拿业主的钱，用自己的学识，为招标人选择最合适的供应商。” 《招投标法》第三十七条规定：“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这个规定表明了招标人和评标委员会之间的这种雇佣关系。《浙江省招标投标条例》第三十三条中的规定更为明确：“评标委员会对招标人负责。”这个条款更加清楚地表明了这种雇佣关系。因此，尽管有关规定对招标人选择评标专家、评标专家对投标文件进行评审比较等方面作出了种种限制，依然改变不了本质上的雇佣关系。 在雇佣关系中，雇主必须要为雇员的过错承担责任吗？答案是肯定的：必须要承担责任。我国的法律规定中，无论是在民商法体系还是在刑法体系，都要求雇主必须为雇员的过错承担责任。 先举一个属于民法体系的例子：甲雇乙修理窗户，乙在修理时，不小心砸坏了楼下丙的窗户。丙向甲要求赔偿，甲能说“你家的窗户不是我砸破的，我没有任何责任”吗？显然不能。合适的做法是：甲应该赔偿丙的损失。至于甲因为乙的过错承担的额外损失，由甲和乙另行处理。 再举一个法律教科书上的经典案例：甲雇佣乙在山上伐木，踩落一块石头，正好砸伤（或砸死）了从山下路过的丙。乙的过错和甲没有关系，但甲作为雇主，依然要承担责任。在这个案例中，丙的家属因为不了解法律规定，以乙为被告人把乙告上了法院，但法庭在受理该案件时，毫不犹豫地把甲也追加为被告人。 因此，从这个意义上说，评委会的错误，招标人逃脱不了责任。那种认为“我把项目交给评委评审了，和我一点关系都没有”或者“中标人是评委会确定的，出现错误和我招标人没有关系”的观点，个人认为都是不正确的。
八、赋予国资招标人绝对自由的定标权，招标更会成为腐败的保护伞
个人十分赞同钱老的这个观点：“与其它采购方式一样，招标采购也一样可能产生腐败，因而，招标采购也要严防腐败的产生。”那么，如何防止招标采购过程中的腐败呢？
难道把绝对自由的定标权赋予国资招标人就能解决腐败问题了吗？恐怕没有人可以做出肯定的回答。我们试着来个反证：假使在评委推荐中标候选人以后，招标人享有不受影响的定标权会怎么样？在招标人享有自由定标权的情况下，评委推荐了甲、乙、丙三名中标候选人。这下招标人可“滋润”了：在投标有效期结束日前30天的法定期限内，我得好好“考察考察”他们三人的表现，哪个表现最好就给哪个做，这可是法律赋予我的权利哦，你们谁也别干涉！ 因此，个人见解：如果说剥夺了招标人的自由定标权，能使招标成为腐败的保护伞的话；那么赋予招标人绝对自由的定标权，会使这顶保护伞更加严实，会让在这顶保护伞下的“表演”更加露骨、更加肆无忌惮！
九、现行法律体制下，监管的问题不是没有监管目标，而是监管不到位 在监管不力这个问题上，钱老研究后提出：“为什么招标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管没有成效呢？其原因是，在现有行政法规下，招标人的定标权被剥夺后，招标监管部门就失去了监管目标。” 我们认为：把招标领域腐败现象严重、监管没有成效的原因统统归结为招标人定标权的丧失，至少是不全面的。实际上，招标领域的腐败，贯穿着招标的整个过程，有时甚至还牵涉到标前和标后程序。因为，本人认为：不能把项目招标整个过程都会产生的腐败，都归结到招标人定标权的丧失上。比如，在代理机构选择时出现的腐败现象，也是属于招标领域的腐败吧？但这种腐败就和定标权的归属几乎没有一点关系，更不能说是由于定标权归属不当引发的。 实际上，在现行法律规定中，监管部门的职责和监管目标都是明确的。《招标法》第五章、七部委30号令第五章都明确规定了招标人、招标代理机构、评标委员会、中标人和其他相关单位在违反法律规定时，各自应当承担的法律责任。怎么能说监管部门没有监管目标呢？实际上，个人认为，监管中出现的许多问题，大多不是因为法律规定不合理不完善造成，而是因为监管不到位造成的。如果把监管部门比喻成一只刺猬，那么这只刺猬身上的刺就是法律规定的监管职责。现在的问题不是刺猬身上没长刺，而是因为这只刺猬由于年幼或者生病，没有能力正确使用身上的刺，或者很少使用身上的刺，因而造成了监管的缺位。 此外，那种认为“无人对评标结果负责，谁都没有责任”的观点，在法律上是站不住脚的。我们认为：在现行法律规定下，评标委员会的过错，招标人逃脱不了责任，其理由我在前文已经有过详细表述，这里不再重复。
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发表于 2010-7-16 09:08:58
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