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政采

政府采购质疑与投诉
余淑秀     [2009-3-15] 　
  
   在政府采购中，质疑与投诉是保证公平竞争的主要内容。WTO《政府采购协议》对政府采购国内救济机制做出了较为详细的规定，其在第20条“质疑程序”中将救济程序分为磋商与质疑两种，并对质疑的主体、质疑的客体、提起质疑的形式、提起质疑的期限、质疑审查的程序及质疑审查决定的效力等事项规定了具体的要求。《政府采购协议》的“质疑程序”要求缔约方建立一套保证供应商在其权益受到采购机关违法侵犯时能够提出质疑并获得救济的“非歧视的、及时、透明且有效的程序”，并通过法院或其他公平、独立的审查实体确保该程序的实现。根据《政府采购协议》的要求，各缔约方应在本国政府采购立法中建立质疑投诉机制。由于该机制完全独立于WTO之外，既有利于国家主权的体现与行使，又有利于对发生于本国的涉外政府采购争议运用国内救济方法予以解决，增进合作双方的了解和信任，从而有利于促进对外贸易和扩大政府采购市场。
我国《政府采购法》在这方面吸收了国外有关立法的经验，对政府采购供应商“质疑与投诉”制度做了专章规定。这一立法使我国政府采购领域中的行政权利救济机制得以建立，以避免和解决政府采购当事人之间发生的各种矛盾或争议，保证政府采购活动有序进行。


一、政府采购质疑与投诉具体内容

(一)询问。

《政府采购法》规定，供应商对政府采购活动事项有疑问的，可以向采购人或采购代理机构提出询问。询问的范围广泛，包括政府采购活动的任何事项，对于提起询问的时间法律上没有规定限制，在政府采购活动的任何时间均可提出。询问的方式法律上也不做限制，既可以是口头也可以是书面形式。采购人或采购代理机构对供应商的询问应当及时给予答复，答复方式可以是口头或书面形式，但答复的内容不得涉及国家机密和商业秘密。

(二)质疑。

质疑是指供应商认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，在规定的时间内，以书面形式向采购人或向采购代理机构提出质疑。质疑的范围仅限于采购文件、采购过程和中标、成交结果。供应商提出质疑应当在知道或者应当知道其权益受到损害之日起7个工作日内向采购人提出。采购人或采购代理机构应当在收到供应商的书面质疑后7个工作日内作出答复，但答复的内容不得涉及国家机密和商业秘密。

(三)投诉。

质疑供应商对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定期限内作出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。投诉人投诉时，应当提交投诉书，并按照被投诉采购人、采购代理机构和与投诉事项有关的供应商数量提供投诉书的副本。投诉书应当署名。投诉人为自然人的，应当由本人签字；投诉人为法人或者其他组织的，应当由法定代表人或主要负责人签字盖章并加盖公章。投诉人应当是参与所投诉政府采购活动的供应商。如果是没有参与所投诉的政府采购项目的供应商不可以投诉，但可以检举投诉人，可以委托代理人办理投诉事务。代理人办理投诉事务时，除提交投诉书外，还应当向同级财政部门提交投诉人的授权委托书，授权委托书应当载明委托代理的具体权限和事项。政府采购监督管理部门应当在收到投诉后三十个工作日内，对投诉事项作出处理决定，并以书面形式通知投诉人和与投诉事项有关的当事人。政府采购监督管理部门在处理投诉事项期间，可以视具体情况书面通知采购人暂停采购活动，但暂停时间最长不得超过三十日。


二、供应商提出质疑投诉应注意事项

供应商在参加政府采购招标投标过程中，要了解掌握《政府采购法》、《招标投标法》以及相关法律、法规的有关规定，领会招标文件的全部内容。尤其要全部掌握招标文件规定的废标条款，只要达到废标条款之一的就是废标。最大限度地减少由于废了标而当事人不服引起的质疑与投诉。

质疑应注意的问题：一是质疑必须符合规定的质疑条件。供应商提出质疑，就必须有认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实、证据和法律依据。如果采购文件、采购过程和中标、成交结果与质疑供应商没有关系，或者供应商没有提出采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的事实、证据和法律依据，供应商不宜提出质疑。二是质疑必须符合时限要求。三是质疑必须采用书面形式。供应商如采用口头形式提出质疑，是没有法律效力的，采购人或采购代理机构可以不予书面答复。

投诉应注意的问题：一是投诉供应商应符合提起投诉的条件。《政府采购供应商投诉处理实施办法》规定，投诉供应商提起投诉应当是参与所投诉政府采购活动的供应商，在提起投诉前已依法进行质疑，投诉书内容符合规定并在投诉有效期限内提起投诉，必须属于本财政部门管辖且同一投诉事项未经财政部门投诉处理。二是投诉必须符合时限要求。三是投诉书要符合规定的内容。对投诉决定不服的法律救济渠道《政府采购法》规定投诉人对政府采购监督管理部门的投诉处理决定不服或者政府采购监督管理部门逾期未作处理的，可以依法申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼。供应商应正确地使用法律所赋予的权力。《政府采购法》要求保护供应商的合法权益，但并不意味着可以纵容供应商的不法利益或不合理要求，供应商也不能盲目地高估，更不可以无视甚至滥用质疑、投诉权。有些供应商不论采购文件、采购过程、中标和成交结果是否使自己的合法权益受到了损害，也不首先对自身进行检查和衡量，只要不中标，就认为采购不公平，想方设法找借口无理纠缠，四处投诉。还有些供应商在没有充分证据的前提下，仅凭主观臆断或道听途说就一纸质疑函要求采购人或采购代理机构给予答复，这种质疑无论是对供应商自己，还是采购人及采购代理机构来说，都是极大地不负责任。同时，对采购人及采购代理机构来说不仅分散了工作精力，而且也会由于质疑太随意而对该供应商产生不良印象。

总之，供应商如能正确地使用法律所赋予的权利，将是政府采购工作逐步走向成熟、正规的表现，也将使政府采购工作更加透明，并推动政府采购事业健康地发展。

作者单位：国际关系学院公共市场与政府采购研究所

hetan719

　　质疑前置的规定不够人性化。对行政处罚不服的，可以申请行政复议或直接提起诉讼。为什么政府采购中质疑必须是投诉的前置程序呢？

政采

引用第1楼hetan719于2009-12-24 14:48发表的  :
　　质疑前置的规定不够人性化。对行政处罚不服的，可以申请行政复议或直接提起诉讼。为什么政府采购中质疑必须是投诉的前置程序呢？

这里有一篇论文，与君共享。




政府采购救济机制中的前置程序
[ 谷辽海 ]——(2006-5-11) / 已阅3323次





政府采购救济机制中的前置程序

作者：谷辽海
来源：http://www.liaohai.com.cn

自我国《政府采购法》实施后，两年多来的政府采购活动，往往将质疑程序作为质疑供应商维权提起投诉之前不得不经过的阶段，简称为政府采购救济机制中的前置程序。实践中，质疑供应商如果未经过这一前置程序，行政主体一般就不受理投诉。

2004年8月11日，我国财政部出台并于同年9月11日实施的《政府采购供应商投诉处理办法》（以下简称《处理办法》），明确规定了政府采购救济途径中的质疑前置程序。根据该办法第七条规定，供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑。对采购人、采购代理机构的质疑答复不满意，或者采购人、采购代理机构未在规定期限内做出答复的，供应商可以在答复期满后15个工作日内向同级财政部门提起投诉。由于有了质疑程序这一前置阶段，无形中增加了投诉供应商有效保护自己合法权益的时间长度和累赘。在质疑程序前置的情况下，行政主体受理投诉案件以质疑程序的经过为前提条件。采购人或采购代理机构若不受理质疑申请，或在法定期限内不做出答复意见，在此情形下，表明争议没有获得解决，甚至还可能存在采购主体的某种违法乱纪行为。此时视为质疑程序前置阶段已经过，允许相对人求助于行政救济途径，即行政主体对供应商的投诉予以受理。

虽然质疑程序前置有其自身存在的合理性，通过采购主体与供应商之间双方自行解决争议，它可以化解一些内部矛盾，使某些纠纷平息于质疑阶段，避免行政投诉程序的提起，从而在一定程度上节省了行政管理资源。但是，质疑程序前置有悖于我国《政府采购法》的立法宗旨，限制了供应商自由选择法律救济途径的权利。例如《处理办法》规定：“......供应商认为采购文件、采购过程、中标和成交结果使自己的合法权益受到损害的，应当首先依法向采购人、采购代理机构提出质疑......"。又如《处理办法》第十条规定："投诉人提起投诉应当符合下列条件：投诉人是参与所投诉政府采购活动的供应商；提起投诉前已依法进行质疑；投诉书内容符合本办法的规定；在投诉有效期限内提起投诉......"。行政规章的这些规定内容将供应商质疑途径作为供应商寻求行政法律救济之前的初始阶段和不可缺少的一道程序，从而剥夺了法律所赋予供应商可以寻求多元救济途径的选择权。这样一来，我国政府采购立法对弱势群体供应商所赋予的倾斜保护权利无形之中被化为乌有。行政规章前述所明确规定的质疑前置程序，与我国《政府采购法》第五十一条、第五十二条、第五十四条的内容相冲突！从我国政府采购法立法初衷来看，由于采购主体掌握着采购对象的众多权利或称权力，客观上采购主体与供应商的地位是不平等的，且供应商的合法权益经常遭遇政府采购主体的侵害。为了保护政府采购当事人中的弱势群体，法律赋予供应商享有多元的权利救济途径，其中之一就是有权向采购主体提出质疑。

在政府采购活动中，采购主体有决定供应商的资格、采购方式和采购程序、评标标准和方式、评标和定标结果等等权利。虽然与供应商都是属于政府采购当事人，在法律上享有平等的地位，但采购主体与供应商的地位客观上并不平等。故我国法律赋予供应商享有选择各种救济途径的权利。根据我国政府采购法第六章质疑与投诉的内容，对政府采购活动事项有疑问的，认为采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的，对采购人、采购代理机构的答复不满意或者采购人、采购代理机构未在规定的时间内做出答复的等等问题，供应商可以向采购主体或者政府采购的监督管理部门提出，也可以不提出。这里供应商选择救济的权利是任意性法律规范，是否行使的权利由供应商自由选择。我们再来看法律对采购主体以及行政主体的义务性规范。不论是采购人还是采购代理机构，对于供应商的质询，都应当及时做出答复，而行政主体对供应商的投诉也是应当及时做出处理。笔者从法律赋予供应商的数个“可以”以及法律对采购主体和行政主体的多个“应当”进行对比，在政府采购救济途径方面，供应商享有的基本上是权利，而采购主体和行政主体所应承担的更多的是义务。由此可见，我们不难明白我国政府采购法的立法宗旨和对供应商合法权益的倾斜保护。然而，财政部出台的《处理办法》这部行政规章却妨碍了法律赋予供应商的多元救济途径。这里笔者还需要指出立法所存在的缺陷。从现行法律规定的内容来看，对于质疑程序中，就供应商所提出的询问、质疑，不论是采购人还是采购代理机构都有法定义务及时做出答复和处理。然而，作为一种义务性的行为规范，相对人如果不遵守这一行为规范应该承担怎样的法律后果即法律责任，我国的政府采购法中并没有做出相应的规定，相关的行政规章也没有给予非常确定的答复。无法律责任的行为规范是难以建立起良好法律秩序的。故我国立法对采购主体所规定的质疑程序中的义务性规范，执行起来无相应的法律责任保障。

财政部关于质疑程序前置的行政规章内容除了与我国《政府采购法》存在着抵触，还与我国其它法律相冲突。由于政府采购法中缺少公开招投标的相应章节，而政府采购的主要采购方式是公开招投标，故实践中的许多案件都须援引我国《招标投标法》的规定。而招投标采购方式所引起的争议，虽然是属于政府采购监管部门的主管范围，但我们又离不开《招标投标法》的调整，包括招标投标的法律责任和救济途径。根据我国《招标投标法》第六十五条规定，投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人（即采购主体）提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉。我们从这一法律条款中不难发现，投标供应商可以向采购主体提出异议，也可以向行政主体提出投诉。究竟选择哪个部门来处理采、供之间的争议，决定权完全掌握在投标供应商的手中。可非常遗憾的是，我国财政部颁发的《政府采购供应商投诉处理办法》中的质疑程序前置与我国的上位法《政府采购法》、《招标投标法》所规定的内容发生了严重的撞车和冲突。我国的《政府采购法》和《招标投标法》都是属于同一位阶的两部法律，具有同样的法律效力。行政法规和行政规章的内容不得与前述两部法律发生任何的冲突。根据我国宪法和立法法的规定，下位法必须服从上位法，下位法不得与上位法的内容相矛盾、相抵触。行政规章的内容如果与法律相冲突，那么抵触的内容必然无效。为了维护我国法制的统一，笔者认为，必须废除行政规章中无效的内容，从而有利于维护我国政府采购法的严肃性，以保证全国政府采购市场在统一的法制轨道上健康地运行。
(注：本文出自群众出版社出版的《法治下的政府采购》一书)