再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿)

plumliu

　　针对评标实践中存在的问题主要是评标专家的法律责任，我在《论评标委员会的法律地位、作用和责任》中做了论述，有学者对“法定代理”的概念提出异议并认为会造成评标专家评标的随意性，不利于评标专家的管理。我认为恰恰相反，评标委员会法定代理的属性认定不仅符合招投标活动的法律意思表示；而且在理清招投标活动中相关方的法律责任的基础上有利于加强对评标专家的教育和管理，有利于对招投标市场行为的规范。
　　
　　一、 法定代理符合招投标活动的法律意思表示
　　
　　（一）民法概念在招投标活动中的特殊性
　　
　　众所周知，以招标投标活动这种特殊方式签订合同的过程也符合《合同法》关于合同签订的基本程序但又有所不同。为描述招标投标活动，我们借用民法的概念认为，发出招标公告、招标文件是要约邀请，递交投标文件是要约，发出中标通知书是承诺。显然，由于招投标活动的特殊性，上述民法概念在准确表示招投标活动行为特征的同时与《合同法》意义上的概念要件也有不同。
　　
　　在一般民事活动中，要约邀请和要约最大的区别在于要约邀请内容的不完整性和不确定性，其对象的不特定性，从法律责任看不具有约束性。但是招投标活动中作为要约邀请的资格预审公告、招标公告和招标文件内容明确稳定，招标文件对招标人、投标人、评标委员会具有约束力；
　　
　　在一般民事活动中，要约应具备合同的各项必要因素并明确接受相对人承诺的约束，一般要约人是单人；其次，要约生效采用到达主义，即使对方未拆封也生效；再次，要约被拒绝经相对人同意即可。但在招标投标活动中投标文件作为要约一般针对不特定人，投标文件必须开标后才生效，要约是否拒绝首先经评标委员会判定。
　　
　　在一般民事活动中，承诺到达后合同成立并生效。但是在招标投标活动中，中标通知书作为承诺并不表明合同成立并生效。我国《招标投标法》规定，双方按照招标文件和中标人的投标文件订立合同时该合同生效。如果双方签订的合同对生效条款有其他规定，合同的生效从其规定。如履约保函、定金要求条款等。
　　
　　一般民事活动和招标投标活动的这些差异并不影响我们对其法律意思表示的准确归纳，因为其基本特征是吻合的。
　　
　　（二）法定代理在招标投标活动活动的特殊性
　　
　　同理，评标委员会作为法定代理也有其特殊性。所谓代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义独立为法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。法定代理是指“代理人的代理权直接根据法律规定而产生。如我国《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力的人，限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人”：由此，有学者推论，“如果认定评标委员会属于法定代理，那么，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力或限制行为能力者？各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！” 我的回答是：猪是动物，但动物不都是猪。《民法通则》的举例不能涵盖法定代理的全部。在经济活动中，大陆法系国家民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；一是民事法定代理，二是商事法定代理。招标投标活动的法定代理属于后者，这种代理指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。
　　
　　在招投标活动中这种特殊性表现在，一是代理主体不是法人或自然人，评标委员会是非法人团体并以招标人项目评标委员会的名义活动；二是不能承担代理的法人民事责任，评标委员会由评标专家个人对评审意见承担责任；三是一般法定代理都是无偿的，但评标委员会成员的服务是有偿的。这都是由于招投标活动的特殊性决定的，不影响由法律赋予其由法律规定由其代理的基本特征。
　　
　　应当指出，所有的代理行为实质都是体现被代理人的根本利益，维护被代理人的核心权益，从私法的意义上讲，评标作就是为招标人决策把关，帮助招标人决策减少失误。在公法的意义讲，法律要求评标委员会提交的评标报告有10项内容，这些内容见证了招投标活动的程序合法结果公平，体现了决策多元化的“公法”内涵。
　　
　　二、 有利于明确招投标相关方的法律责任
　　
　　明确评标委员会法定代理的法律属性，有利于分清相关方面在招投标活动中的法律责任。
　　
　　首先，法律规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责“。由于代理的后果由被代理人承担，说明了被代理的主体和法律责任主体是招标人。评标作为法律意思表示的后果就是经过法定程序由评标委员会向招标人提交的评标报告包括推荐的中标候选人，招标人从中确定中标人。注意确定的权利是招标人，确定的过程包括严格审查评标报告，必要时对中标人履约的实质要件审查等，明确这种责任是同项目法人负责制一致的；
　　
　　其次，评标委员会以招标人项目评标委员会的名义进行独立法律意思表示依法独立评标，即依照招标文件对评标文件进行评审、比较、推荐。由于招标文件是由招标人编制的，评标委员会必须按照招标文件规定的评标办法评标，换句话说，评标委员会成员的权利也是受到限制的。法律规定“评标委员会成员应当客观、公正地履行职务，遵守职业道德，对所提出的评审意见承担个人责任”这是由于评标委员会是非法人团体以及其工作的性质是参谋性决定的 。
　　
　　第三，行政监督部门依法监督执法，法律规定：“任何单位和个人不得非法干预，影响评标的过程和结果。” 包括行政监督部门和招标人，如果评标委员会提交的评标报告有瑕疵或者错误，应当依法由评标委员会纠正或重新评标或招标，行政监督部门和招标人不能对评标结果擅自更改。在评标中，行政监督可以对评标专家的合法性、评标程序的合法性进行监督，但不能干预评标正常秩序和结果。否则，公权力的无限扩张必然造成不公平和寻租。同样，招标人的权利也受到限制，保证评标活动的专业性和相对公平性。
　　
　　招标人、评标委员会、和行政监督部门在评标工作中的权利职责分工和相互制约构成一个保证评标程序和结果相对公平的组织架构，这种组织设计符合中国特色的招投标活动同时满足了“公法”和“私法”内涵的双重需要。
　　
　　三、 有利于规范招投标活动的规范
　　
　　评标委员会工作的“代理”属性已为多数业内专家认可。但是也有学者认为这种代理属于“委托代理”，理由是招标人依法组建评标委员会，而且由招标人负责发评审费构成一种契约合同关系。我认为，如果从某特定评标专家个人社会关系出发，这种认定也有一定道理；但是，招标人组建说明了其被代理的身份和法律赋予的权利，但必须依法组建一个称之为“评标委员会” 的非法人团体评标，评标专家随机抽取也好，招标人指定也好，都是组建评标委员会的方式而不是其工作的法律属性，评标工作的主体或者说代理的主体是是评标委员会这个非法人团体，至于这个团体的构成应当依法成立。从团体角度看，法定代理应当更恰当一些，而且委托代理是一种“私法”关系，法定代理在这里体现“公法”关系。显然，体现公法关系的法定代理的认定有利于使评标委员会成员认识到自己承担公权力的责任和使命感，督促自己公正行使自己的权利，不受招标人和监督部门个别执法人员的非法干扰，从我对评标专家培训的经验看，这种教育和宣贯得到大家的认可和理解，有利于推动评标专家公正评标。
　　
　　有学者认为评标专家权利很大又不承担责任，这种情况应改变；也有的同志认为法定代理的认定使评标专家认为可以不负责任随意评标，要求评标专家承担项目成败责任等等，大家担心都是有道理的。回答上述问题，首先应从评标委员会法定代理的关系考虑，明确代理责任应当由被代理人即招标人承担的同时，处理好两个关系建立一项制度，即正确处理评标办法刚性化和评标专家自由裁量权的关系；正确处理专家熟悉项目和独立评审的关系和建立关于对招标人的法律救济制度，我还补充的是，评标专家的权利是受限制的不是很大，她必须依照招标人制定的游戏规则评标，如某项指标0—5分，专家可以再此期间打分，但打6分就不可以，我们在实践中看到有些评标专家很牛气，随意性很大，有三个原因，一是招标文件中制定评标办法不严密。二是评标专家库同专业的专家较少且专家库管理存在漏洞。三是把应当在排名第一的候选人中确定中标人确定理解为只能确定，忽视了招标人的决策中标人的权利。这样我们就找到问题的解决办法，作为政府有关部门应当建设满足需要的专家库，并对评标专家的管理必须依照29号令依法严格管理并加强教育，对于违法违纪的成员应当依法严惩；作为招标人，应当编好招标文件，依法选好专家，同时认真履行招标人在中标候选人中确定中标人的重大权利。
　　
　　关于评标专家的责任认定，无论是否认定评标委员会工作的属性是代理也好，认为他是临时工作也好，法律已经做出规定，评标委员会成员“对所提出的评审意见承担个人责任”，不能对项目成败承担责任。但评标委员会个别成员违反法律规定，如接受贿赂、恶意评标将依据《招标投标法》和《刑法》等相关法律予以处分。
　　
　　综合上述，对于评标委员会法定代理的认定从法理上明确了招投标相关方的责任；对于目前评标工作中存在的问题找到解决的方向；同时，增强了评标委员会成员的责任感；这对规范招投标市场是有利的。

作者：陈川生    来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-200789450.html　　
　　
　　【陈川生简介】[size=+0] 陈川生，男，1949年出生，1975年毕业于西安交通大学机械系焊接专业。2010年元月退休。现任：中国招标投标协会专家、山西省招标投标协会招标代理机构工作委员会主任；中国招标采购社区特聘专家。参加了2008年版全国招标师职业水平考试辅导教材的编写或审核工作以及招标师培训和评标专家培训工作。是全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会成员，是行业内受欢迎的辅导教师之一。

bjhyh

作者功力深厚，见解精到。

不过鉴于目前招投标理论研究的滞后，理论界拿不出一个公认的、比较完整地描述招投标过程的理论模型，所以个人认为还无法令人信服地规范各参与方的法律关系（也许这个用词不准确）。

个人认为当务之急应从理论界开始，由协会牵头，自上而下地统一认识，拿出一个可以指导未来5~10年工作的理论框架。对于状如竹篮的两部大法，应尽快以配套条例来确立相互关系、由纲细化到目，尽快出台面向招标师的工作细则，让招标师可以照章办事。

门外汉的见解，见笑。

zzj0102

学习并深入思考之！

Laochan

引用楼主plumliu于2010-11-05 16:32发表的 再论评标委员会的法定代理及其实践意义(特稿) :
　　 我的回答是：猪是动物，但动物不都是猪.......

“猪是动物，但动物不都是猪。”——完全正确，但如果将人与猪等动物相提并论，恐怕就有问题了。

一般来说，猪是被关在猪圈里的（当然，放养的除外），但关在猪圈里的不一定都是猪，羊也可以被关在猪圈里。但是，如果将人也关在猪圈了，恐怕就有问题了！

Laochan

评标委员会是招标人的

法定代理吗？

——与陈川生先生商榷——

一、前言

最近，陈川生先生发表了《试论招标投标活动中的代理关系和法律责任》一文。详见：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=43898

陈先生依据《民法通则》，阐述了“代理”的一般法律特征；论述了招标代理机构是招标人的“委托代理”而不是“中介”；阐述了作为委托代理的招标代理机构的法律特征以及应当遵循的原则和法律责任。

上述论述无疑对提高招标代理机构的法律地位、明确招标代理机构与招标人法律关系是有益的。笔者也完全赞同。

但是，陈先生在该文中还认为，“如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系。”笔者以为，陈先生的这个观点是值得商榷的。

二、《民法通则》中关于“法定代理”或

“法定代理人”的规定

《民法通则》中涉及“法定代理”或“法定代理人”的条款有：

第十二条 十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。　　

第十三条 不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。　　

不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。
　　第十四条 无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。　　

第六十四条 代理包括委托代理、法定代理和指定代理。　　

委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。　　

第七十条 有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：　　

（一）被代理人取得或者恢复民事行为能力；
    （二）被代理人或者代理人死亡；　　

（三）代理人丧失民事行为能力；　　

（四）指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；　　

（五）由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。

三、法定代理的适用范围和特点

从上述《民法通则》的条款中，我们看到：

1.代理形式有三种：委托代理、法定代理和指定代理（委托代理也称为意定代理）。

2.三种代理形式有不同的适用范围：

委托代理（意定代理）适用于有完全民事行为能力者，这是最常见、最广泛的一种代理形式。

法定代理适用于无民事行为能力者或被限制民事行为能力者，这是一些特殊人群。

指定代理是基于人民法院或指定机关的指定行为而产生的代理，适用于一些特殊人群。

3.产生法定代理的原因主要包括：

(1)监护关系

监护人的职责中，包括代理被监护人实施民事法律行为。因此，监护人一旦获得监护权，即依法成为被监护人的法定代理人。民事活动中，监护人只要能用一定方式证明其监护人身份的，即同时证明了其法定代理人身份。

　　(2)法定财产代管关系

　　自然人被宣告失踪之后，其财产即依法被他人代管，该财产代管人即成为失踪人的法定代理人，有权以失踪人的名义实施管理财产所必需的法律行为，即以失踪人名义履行失踪人的债务或接受债务履行等。不过，根据我国最高人民法院有关司法解释，在就失踪人的债务清偿发生诉讼纠纷时，失踪人的财产代管人在诉讼中应被列为被告。

(3)法律的其他规定

　　例如，有关法律规定，在特定条件下，工会、妇联等群众团体有权代理职工、妇女参加某些民事活动或民事诉讼。

4.法定代理特点

(1)法定代理产生的依据是法律的直接规定。委托代理中，代理人的代理权是由委托人通过委托授权而产生的，而法定代理权的产生是不以当事人的个人意志为条件的，而是直接源于法律的规定。

(2)法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。委托代理人的代理权限则取决于委托授权书的规定，既可以是全权代理，也可以是特别代理，代理人只能在委托人授权的范围内代理委托人进行法律行为。

(3)法定代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系，这种特定的血缘或亲缘关系正是法定代理产生的基础。实践中，最常见的法定代理主要有以下几种情形：①父母作为其为成年子女的法定代理人；②配偶一方作为其无民事行为能力或限制民事行为能力的对方的法定代理人；③成年的兄、姐作为其未成年的弟、妹的法定代理人；④职务代理中的代理人。

(4)法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。

(5)法定代理都是无偿的。



笔者非法律专业人士，其言也许不可信也。以下是司法考试教材中对于三种代理形式的比较，特COPY如下：

	委托代理	法定代理	指定代理
概念	委托代理是基于被代理人的授权而发生的代理，又称意定代理。《民法通则》第65条规定：“民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式，法律规定必须用书面形式的，应当用书面形式。”	法定代理是基于法律的直接规定而发生的代理，法定代理人依照法律的规定行使代理权。	指定代理是指基于法院或有关机关的指定行为而产生的代理。有关机关指依法对被代理人权益负有保护义务的组织，如未成年人所在地村委会、居委会。
适用范围	委托代理是最常见、最广泛适用的一种代理形式，只要是不违反强行法或者是非身份性质行为，当事人均可以委托他人，包括民事法律行为、申请行为、申报行为及诉讼行为。	法定代理主要适用被代理人无行为能力或限制行为能力的情形。如《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他们的法定代理人。”	法院为失踪人的财产指定代管人，为民事诉讼中的原告、被告指定诉讼代理人等均属于指定代理。
权限	委托代理中代理人的权限根据被代理人的授权而定。	法定代理人权限非常广泛，依《民法通则》第18条关于监护职责的规定，凡及于被监护人的人身财产及其他合法权益均可代理。	指定代理人的代理权限根据法律规定和指定机关的指定来确定。

四、如果评标委员会是招标人的“法定代理”

如果陈先生的观点成立：评标委员会是招标人的法定代理，那末，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力者或限制民事行为能力者？！各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！

bjhyh

所有的推论，都是基于确定的假设前提。

如果假设前提有差别，作出的推论不一致甚至背道而驰是很自然的。

希望权威人士能给出一个统一的假设前提作为标行的立身之本。

呵呵，怎么又回到这个理论模型上来了。

gzztitc

我觉得，首先，应该肯定的是两位专家（指的是陈川生和钱忠宝），认真的对涉及到采购招标理论问题，进行了非常深入的分析和探讨！

这是目前我们行业内还很缺乏的，值得赞扬 ！

当然，对具体问题，由于涉及到“深入的法律”知识，本人还在学习，无法知道和提出哪种意见是更为正确的；

但是，可以说，讨论有利于大家更深入的思考，对管理层来说也应该是有启发的。

heluhua

评标委员会是法定代理的观点深化了定标权的讨论
    陈老师认为评标委员会是招标法指定的代理，那他是代表谁呢？是代表招标人还是国家？陈老师认为“首先，法律规定“评标由招标人依法组建的评标委员会负责”。由于代理的后果由被代理人承担，说明了被代理的主体和法律责任主体是招标人。”所以从陈老师的观点来看，被代理人是招标人，但陈老师也说招标法同时具有私法与公法性质。那么评标委员会是对招标人负责吗？按法的规定好象不全是，因为招标法规定评标由招标人依法组建的评标委员会负责。 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。由此看来，评标委员会是对国家法律负责，评标委员会虽然是由招标人依法组建，但招标人不能否定评标委员会的工作，必须认可评标委员会的工作，只能根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人中确定中标人，再按照七部委12号令评标委员会和评标方法暂行规定，使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。（当然有人说此规定不符合招标法的原义，但实施条例草案仍引用此条，在这里对此不作进一步讨论）在这样的规定下，评委会对国家法律负责，招标人必须认可评委会的评标结果，在这里被代理人好象又是国家了。按此推理，定标权己由国家委托评标委员会行使，当然在评标委员会确定的推荐意见中招标人再做进一步的确认，不能超出推荐的候选人，国有资金项目应确定排名第一的中标候选人为中标人。在这里我们看到，采用陈老师的法定代理的观点很好解释了定标人争议，好象更接近了事情的本质。在相关法律的安排下，评标委员会并不是只起参谋作用，而是相当程度的定标权。
    所以我们看到，评标委员会按照法律规定设立进行工作，招标人必须接受评标委员会的评标结果，在评标委员会的结论中进一步确认中标人。评委会是代表国家行使评标定权权利是否更接近相关招标法规原义？评委会是国家依法设立的法定代理似乎更合理的解释了这种行为，（这里不涉及定标权应当由谁行驶更好的问题，只是探讨法律原义。）

Laochan

以下内容COPY自百度,供大家参考。

法定代理

百科名片

法定代理是意定代理的对称，指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。与意定代理的区别在于，法定代理人的代理权，非基于本人的授权行为，而是直接由法律根据一定社会关系的存在而确定。

　　法定代理是指代理人的代理权直接根据法律规定而产生。如我国《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”

法定代理两种情况

　　意定代理的对称。指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。与意定代理的区别在于，法定代理人的代理权，非基于本人的授权行为，而是直接由法律根据一定社会关系的存在而确定。大陆法系国家民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；

(1)民法上的法定代理

　　如无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人，为其法定代理人；

(2)商事法上的法定代理

如股份有限公司的董事对于公司取得法定代理权。中国《民法通则》只规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理。民法上的法定代理存在的根据是被代理人与代理人之间存在血缘关系、婚姻关系或其他亲缘关系。商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。对法定代理人来说，担任代理人既是法律赋予的民事权利，也是一项民事义务。法定代理人没有充分理由，不得拒绝代理。

  

法定代理终止的原因是：

　　(1)被代理人取得或者恢复民事行为的能力；

　　(2）代理人死亡或者丧失民事行为能力；

　　(3)由其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系或组织关系消灭。[sup][1][/sup]

  

法律解释

　　法定代理是指依照法律规定直接产生的代理。在诉讼代理中，法定代理是为无诉讼能力的人设定的。未成年人和精神病人属于无诉讼行为能力的人。未成年人的父母是其监护人，如果没有父母或者父母没有监护能力，依法由祖父母、外祖父母、兄、姐以及依法确定的其他人、单位为监护人。精神病人，可由其配偶、父母、成年子女、其他近亲属以及依法确定的其他人、单位担任监护人。如果法定代理人为多人，并互相推诿代理责任时，为了保护被代理人的利益，保证诉讼活动的顺利进行，人民法院可以指定其中一人为行政诉讼代理人。

　　大陆法系国家民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；(1)民法上的法定代理。如无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人，为其法定代理人；(2)商事法上的法定代理。如股份有限公司的董事对于公司取得法定代理权。中国《民法通则》只规定了无民事行为能力人和限制民事行为能力人的法定代理。民法上的法定代理存在的根据是被代理人与代理人之间存在血缘关系、婚姻关系或其他亲缘关系。商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。对法定代理人来说，担任代理人既是法律赋予的民事权利，也是一项民事义务。法定代理人没有充分理由，不得拒绝代理。法定代理终止的原因是：(1)被代理人取得或者恢复民事行为的能力；(2)被代理人死亡或被代理的法人组织终止；(3)代理人死亡或者丧失民事行为能力；(4)由其他原因引起的被代理人与代理人之间的监护关系或组织关系消灭。

　　法定代理人是由法律规定的对被代理人负有专门保护义务并代其进行诉讼的人。《刑事诉讼法》第82条规定，法定代理人的范围包括被代理人的父母、养父母、监护人和负有保护责任的机关、团体的代表。未成年人的监护人是其父母，其父母死亡或没有监护能力的，其祖父母、外祖父母、兄、姐及关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护职责，经未成年人的父母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。由于患精神病而无行为能力或限制行为能力的人，其监护人是其配偶、父母、成年子女及其他近亲属。关系密切的其他亲属、朋友、愿意承担监护职责的，经精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会同意后，也可以作监护人。负有保护责任的机关、团体的代表是指无行为能力或限制行为能力人所在单位及其住所地居民委员会、村民委员会，或者是民政部门、工会、妇联、共青团、残疾人联合会等对于特定人员负有保护责任的单位、组织的代表。

　　刑事诉讼中的当事人或者某些诉讼参与人是无行为能力人或者限制行为能力人时，需要法定代理人代为参加刑事诉讼。刑事诉讼中的法定代理制度适用民事法律的有关规定，依据中国民法通则的规定，10周岁以下为无行为能力人，10周岁以上不满18周岁的人为限制行为能力人，已满16周岁不满18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，是完全行为能力人；不能辨认自己行为的精神病人是无行为能力人，不能完全辨认自己行为的精神病人是限制行为能力人。

　　法定代理人参与刑事诉讼的职责是依法保护未成年人、无行为能力人或者限制行为能力人的人身权利、财产权利、诉讼权利以及其他一切合法权利。同时法定代理人有责任监督被代理人的行为。在有多个法定代理人时，只须由其中一个参加刑事诉讼。法定代理人享有广泛的与被代理人相同的诉讼权利，但法定代理人不能代替被代理人做陈述（如被告人最后陈述的权利），也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务，比如服刑等。法定代理人的诉讼权利还有：1作为当事人的法定代理人享有申请回避的权利。2被告人、自诉人的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定的，有权向上一级人民法院上诉。附带民事诉讼当事人的法定代理人，有权对地方各级人民法院的判决、裁定中的附带民事诉讼部分，提出上诉。3有权在对未成年被代理人进行询问、讯问时被通知到场。

　　注意

　　⑴上述代理人的范围，不是并列选择关系，而是依次优先关系；⑵并不是所有案件中都会有法定代理人，只有被代理人无行为能力或限制行为能力时，才需要法定代理人；⑶法定代理人参加刑事诉讼是依据法律规定，而不是基于委托关系。在刑事诉讼中，法定代理人具有独立的诉讼地位，法定代理人不受被代理人意志的约束，在行使代理权限时无须经过被代理人同意，可以根据自己的意志独立代行被代理人的诉讼权利，承担被代理人的诉讼义务。也不能代替被代理人承担与人身自由相关联的义务。

特点

　　第一，法定代理产生的依据是法律的直接规定。委托代理中，代理人的代理权是由委托人通过委托授权而产生的，而法定代理权的产生是不以当事人的个人意志为条件的，而是直接源于法律的规定。

　　第二，法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。委托代理人的代理权限则取决于委托授权书的规定，既可以是全权代理，也可以是特别代理，代理人只能在委托人授权的范围内代理委托人进行法律行为。

　　第三，法定代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系，这种特定的血缘或亲缘关系正是法定代理产生的基础。实践中，最常见的法定代理主要有以下几种情形：（1）父母作为其为成年子女的法定代理人；（2）配偶一方作为其无民事行为能力或限制民事行为能力的对方的法定代理人；（3）成年的兄、姐作为其未成年的弟、妹的法定代理人；（4）职务代理中的代理人。

　　第四，法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。

　　第五，法定代理都是无偿的。

案例分析

案情例举

　　高中学生王某年满16周岁，系限制民事行为能力人，一日,在放学路上王某与同学张某发生口角，王某踢张某一脚致张某脾脏破裂，构成八级伤残，张某遂将王某告上法庭，对于王某的父母应当以什么样的身份参与诉讼，责任由谁承担？

第一种意见认为

　　应当以王某为被告，王某的父母为其法定代理人，赔偿责任由王某的父母承担。理由是：无民事行为能力人、限制民事行为能力人的民事责任，实质上是监护人的责任，这种民事责任的特殊性之一在于它的行为主体和责任主体是相分离的。与这种特殊性对应的是法律在确定这种民事责任的归则原则时，亦有它的特点，表现为在确定监护人责任时，要考虑适用两种归则原则，一是过错推定原则，二是公平原则。在这两种原则中，过错推定原则是基本的归责原则，公平原则是补充性的归责原则。本案中王某系行为主体，虽无民事行为能力，但有民事诉讼权利能力。

第二种意见认为

　　以王某、王某的父母为共同被告，而王某的父母同时又作为王某的法定代理人参加诉讼，责任先判由王某承担，在王某财产不足以清偿时，再判由王某的父母承担补充责任。理由是：依照《民法通则》第一百三十四条之规定，监护人应承担的民事责任是多种多样的，有责令停止侵害、具结悔过、赔礼道歉、消除危险、赔偿损失等十种。其中，除赔偿损失外，其它的民事责任均可由监护人单独承担，而依《民法通则》第一百三十三条第二款，赔偿损失应先从被监护人本人财产中支付，只有在被监护人财产不足以支付赔偿费用时，才可由监护人适当赔偿。至于被监护人实际有无财产，那是在执行程序中需查明的，而非在审判程序中所能解决的。审判程序所解决的是诉讼程序是否公正、实体判决是否正确，而程序公正不仅要求审判公开，同样要求诉讼主体享有平等的诉讼权利、履行平等的诉讼义务。王某作为侵权行为人，虽无民事行为能力，但他同样享有诉讼权利，因此，王某是本案适格的被告，正因为王某是无民事行为能力人，故其诉讼权利和义务要由其法定代理人即其父母来完成。为强化监护人的监护责任，《民法通则》第一百三十三条第一款规定，无民事行为能力人、限制行为能力人造成他人损害的，由监护人承担民事责任，监护人尽了监护责任的，可以适当减轻他的民事责任。从此规定可以看出，在无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的案件中，其监护人无疑应为损害赔偿法律关系的主体，即担当被告的诉讼角色。本案中若不将王某的父母作为诉讼主体，非但在程序上剥压了王某的父母的诉讼权利，而且就实体而言，王某的父母对于自己有无尽到监护责任也无法行使抗辩权，有违司法公平。若按第一种意见，那将会出现程序与实体相矛盾的尴尬局面即作被告不承担责任，不作被告却承担责任。

判断

　　代理是指代理人在代理权限范围内以被代理人的名义独立为法律行为，所产生的法律后果直接归属于被代理人的一种法律制度。代理具有以下法律特征：

　　第一，代理行为是民事法律行为。代理人所进行的代理活动，是能够产生某种民事法律后果的行为。凡不能产生法律后果，只是受人委托而进行的某种具体事务方面的工作，不属于民事法律上的代理。依照法律规定或者按照双方当事人约定，必须由本人实施的民事法律行为不得代理。第二，代理人须以被代理人的名义为民事法律行为。因为代理人的使命是代替被代理人进行法律行为，而行为是根据被代理人的授权，体现被代理人的意志和利益来进行的，因此必须以被代理人的名义进行。如果用他自己的名义从事活动，就不是代理，而是行纪活动。

　　第三，代理人是在代理权限内独立地向第三人为意思表示。代理人在与第三人进行民事法律行为时的意思表示，在被代理人授与他以权限范围内可以表现他自己的意志。代理人以被代理人的名义进行活动，总的来说，当然要反映被代理人的意志。这个意志就是指授权内容。但是代理人的行为既然是他自己的行为，也就是他要独立地作意思表示，他在进行法律行为时的每一言行并不都是被代理人说过的。代理人以自己的意志去积极地为被代理人的利益而进行各项民事活动。代理的这一特点，使代理人与传达人、居间人的行为区别开来。传达人只是把当事人一方的意思表示机械地传递给对方。传达人自己不作任何意思表示，也没有责任替当事人一方造成任何民事法律后果。居间人只是在当事人之间起媒介作用，促使意欲进行民事法律行为的双方达成协议。居间人无权在当事人之间的民事法律行为中表示自己的意思。

　　第四，代理人行为的法律后果归属于被代理人。因为代理的目的在于被代理人通过代理人的活动来实现自己的民事权利和履行自己的民事义务，因而代理活动所产生的一切法律后果都应由被代理人承担。这种后果除了对被代理人有利的法律后果以外，还包括由于代理人因疏忽大意等其他过错所造成的不利后果。只要代理人根据代理权进行了正常的代理活动，无论法律后果对被代理人是否有利，被代理人都要承担。如果代理人在授权范围以外进行了代理活动，除非被代理人事后认可，否则被代理人概不承担任何责任。按代理权取得的方式不同，代理有委托代理、法定代理和指定代理三种。

　　代理权的滥用、无权代理代理权的滥用是指代理人利用享有代理权的方便条件，去损害被代理人的利益。滥用代理权的行为包括：自己代理，即利用被代理人的名义，和代理人自己进行法律行为，损害被代理人的利益；

　　双方代理，即代理人同时代理当事人双方，进行同一项法律行为；

　　代理人和第三人恶意串通而进行的法律行为，使被代理人蒙受不利，这种代理行为是没有法律效力的，由代理人和第三人负连带责任。无权代理，就是没有代理权的代理或超越代理权限而进行的代理活动。由于无权代理而进行的法律行为，被借用名义的人不承担由此而产生的一切法律后果，不知情的第三者参与这个法律行为而遭受的损失，由行为人即所谓的“代理人”负责赔偿。

　　无权代理有三种情况：没有合法授权的行为；代理行为超越了授权范围；代理权已经终止后的行为。在上述任何一种情况下的行为，一般属于无权代理行为。无权代理行应认为无效，被代理人如受到损害可向该“代理人”请求赔偿。除此之外，被代理人不负任何责任，一切法律后果应由无权代理人负责。但在有的情况下，无权代理人的行为对被代理人也有关系，这是指被代理人对无权代理行为有承认权，即追认权，被代理人可以承认这个无权代理行为，使之有效。无权代理行为一经被代理人追认，就成为有权代理行为，被代理人就承担民事责任。另外，本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。

　　合同法规定，除了当事人自己订立合同以外，也可以委托代理人订立合同。合同中代理行为应遵循民法通则对代理的明确规定。

heluhua

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