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【一家之言】对完善PPP条例的几点意见


2017-09-02           中国政府采购报

■ 黄民锦

推动政府和社会资本合作模式的良性发展离不开制度保障。今年7月，国务院法制办公布《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）及其说明，公开向社会征求意见。这是PPP领域的首个条例，其对PPP项目实施和监督管理等进行了一系列规范，值得点赞。笔者就《征求意见稿》提出几点意见及建议，供业内人士参考。

1.合理界定《条例》调整范围。

调整对象和范围，与政社合作的内涵与核心特征高度关联，也与模式边界正相关。在笔者看来，政社合作中，政府和社会资本方的关系呈现出以下几点特征：一是公私部门按职责分工紧密协作。其中，政府提供必要的协助和监管，通常是政府对服务质量标准及收费标准制定保有控制权，社会资本方发挥资金、技术、管理优势。二是项目有基于投入产出的效益，既包括政治效益、社会效益，也包括经济效益。收益可来自项目本身，也有外溢效应，如来自政府的政治承诺或资金引导。三是建立互信守信的沟通合作机制。四是项目组织过程中各方分担风险。

《征求意见稿》第二条明确，“本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业”，显然将国企也纳入社会资本方的范畴。然而，国企不仅具有突出的“行政垄断”性质，而且在企业运营资金上缺乏硬约束，最终可能导致PPP机制扭曲。有鉴于此，建议在第三条中予以适当的限制。即国务院有关部门及省级政府制定指导目录时，应明确承担某些行政职能、具有行政垄断性质的国企不能列入指导目录。这样，政社合作才能回归公私本位。

2.构建立体化的监管体系。

政社合作不仅涉及国家发改委、财政部及有关行业主管部门、地方政府，也涉及项目实施机构、项目公司。在笔者看来，《征求意见稿》偏重于行政部门决策，其构建的监管体系以行政机关为中心，一定程度上忽略了法律之间的协调、行政部门之间的协调尤其是信息共享。政社合作模式既涉及项目融资、项目工程建设，还涉及运营管理，如何规范立法者与执行者、政府与其所属行政部门、政府实施机构与项目公司之间的权责义，是《条例》必须着重解决的问题。

笔者认为，《征求意见稿》所确立的监管体系，呈现出明显的“碎片化”，监管功能、组织体制、运行系统彼此交叉。这种以行政机构为中心的管理模式，难以从“根子”上解决“政出多门”的问题。对此，可借鉴国际经验，引入第三方力量，建立类似德国弗劳恩霍夫协会（FCG）、美国制造业创新中心等第三方机构，发挥专业力量的作用。

3.改进立法技术，实现法律体系的有机统一。

要妥善处理好《条例》和其他法律的关系，尤其要注重与《政府采购法》、《招标投标法》的有效衔接，实现法律体系的有机统一。如，《征求意见稿》第二十九条规定，在合作项目期限届满重新选择社会资本方的，在同等条件下应当优先选择原社会资本方。本条的立法本意是维护政社关系的稳定性、确保服务的持续性。但本条未明确“同等条件下”评判的依据，实操层面存在一定难度。是否需要通过政府采购或招标投标程序来完成“同等条件下”的评判，建议进一步明确。

4.加强政策功能导向作用。

笔者认为，《征求意见稿》对政社合作模式的政策功能导向性不强，建议在第二十三条、第三十条、第四十六条中增加节约能源、保护环境等政策要求。

关于具体条款的修改建议如下：

1.建议在“总则”中增设一条“基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作适用《政府采购法》及《招标投标法》。”

理由：《征求意见稿》第二条明确，采用竞争性方式选择社会资本方。第十三条规定，通过招标、竞争性谈判等竞争性方式选择社会资本方。第十五条规定，合作项目协议应当符合招投标、竞争性谈判等文件。不过，这些规定仅从侧面要求适用《政府采购法》及《招标投标法》，没有正式作出规定，建议明确法律适用范畴。

2.第三章“合作项目的实施”中有不少条款涉及协议的签订、履行，如第十四条、第十五条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第二十九条等。仅以合作项目的实施作为本章的名称，难以涵盖所有内容，建议将第三章的名称修改为“合同履行、签订与合作项目的实施。”

3.建议将第二十条与第二十二条合并，并将表述修改成“政府有关部门应当按照各自职责范围履行合作项目协议中的相关承诺和保障，并为社会资本方实施合作项目提供便利，合作项目的履行，不受行政区域调整、政府换届、政府有关部门机构或者职能调整以及负责人变更的影响。”此外，第二十二条规定，对实施合作项目依法需要办理的行政审批等相关手续应及时办理，建议增加相应规制要素。

理由：一是将政策性解读表述删除，即“政府和社会资本方应当守信践诺，全面履行合作项目协议约定义”；二是文字更为精炼简洁。

4.建议将第三十条修改为“县级以上人民政府有关部门应当依据各自职责，加强对政府实施机构和合作项目实施中执行有关法律、行政法规、规章、节能环保政策、强制性标准、技术规范情况的监督检查。有关部门实施监督检查，有权采取下列措施：……”

理由：《征求意见稿》未将政府实施机构列为监管对象，建议增加。

5.第三十八条关于补充协议的内容与第二十五条有重复之处，建议删除。

6.建议删除第四十条。

理由：第四十一条已明确社会资本方享有提起行政诉讼的权利，有重复之处。

7.建议将第四十六条修改为“政府有关部门工作人员在政府和社会资本合作工作中不依法履行职责，懒政怠政、玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，对负有责任的领导人员和直接责任人员依法依纪给予处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

理由：针对当前不少机关工作人员懒政怠政、作风纪律懒散的状况，增加依纪处分要求。

       （作者单位：广西壮族自治区财政厅）