《政府采购实施条例》第二十五条和《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三

2008biaoye

2015年3月1日执行的《政府采购实施条例》第二十五条：政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购。注意此处没有竞争性磋商采购方式。


2014年12月31日发布的《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条：符合下列情形的项目，可以采用竞争性磋商方式开展采购：……（五）按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目。


询问：以上两条是否矛盾？

哟切客闹

一个是应当 一个是可以
应当虽然在法律中有点等同于必须的意思  我理解的是原则上 招标以外的政府采购工程应当走竞争性谈判或者单一来源（看适用哪种采购方式）特殊情况或者根据实际情况 可以选择采取竞争性磋商 毕竟谈判之后最低价 有的服务类项目或者其他特殊项目包括工程建设不是那么的适合 而竞争性磋商 先谈 确定详细的采购需求合同草案 再进行综合打分 择优选择

2008biaoye

《政府采购实施条例》属于行政法规，《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》属于部门规章。

“应当”就是强制性规范，在法律规范中属于义务性的规范，规定的是一种责任。 立法者在制定法律时将所有的情况都加以考虑了，没有例外和特殊，必须一律执行。

“可以”就是选择性或者授权性规范。这种规范的特点是法律赋予公民、法人或国家机关以某种权利，实施与否由有关者自已决定。某种行为法 律规定可以为，也就同时允许可以不为。这要由被授权者根据不同的情况而定。

这么推断是话《政府采购竞争性磋商采购方式管理暂行办法》第三条第五款就是要作废的节奏呀……

liuhu6782

《政府采购法》的采购方式只有五种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价。并没有出现“竞争性磋商采购方式”的字眼，而《政府采购实施条例》作为《政府采购法》法律体系下的法规，不能突破《政府采购法》规定的五种采购方式，固不能用“竞争性磋商采购方式”的字眼。

哟切客闹

liuhu6782:《政府采购法》的采购方式只有五种：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源、询价。并没有出现“竞争性磋商采购方式”的字眼，而《政府采购实施条例》作为《政府采购法》法律体系下的法规，不能突破《政府采购法》规定的五种采购方式，固不能用“竞争性磋商采购方式”的字眼。 (2015-02-28 10:52) 

有啊 第六条 国务院财政部门认定的采其他购方式

哟切客闹

转自网络 因本人不是法学专业 所以究竟哪种观点正确我也无法确定 仅供参考 等法学专家的意见
这个是法理学上的问题，严格意义上“应当”不可以解释为“必须”。

　　具体涉及到“法律规则的分类”和“法律规则的行为模式”（可以在法理学的著作上找到）。

　　涉及“应当”二字的法律规则多是“义务性规则”，其“行为模式”多是“应为模式”。
　　所以这类条款多是给主体设定义务的，“必须”和“应当”都表示了主体要履行一定的义务。但是在法律规则中“必须”恰恰不能代替“应当”，这主要是——在程度上“应当”具有更多的弹性。

　　“必须”具有无条件性，即不论主体的意愿如何，客观上必然要求主体去实施某种行为、实现某种结果，因而“必须”是无条件、义务性法律规范（即强义务）。
　　而“应当”则是一种原则性的规定或一般要求，因此允许在执行中有一定的灵活性，允许例外和特殊情况存在（弱义务）。

　　而法律规则在适用上为了避免“过分的僵化，给予一定的弹性”，所以基本上所用的词都是“应当”。

　　而《民法通则》第6条 “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”。这是很少见出现“必须”的条款，它能给出很好的启示。

2008biaoye

哟切客闹:有啊 第六条 国务院财政部门认定的采其他购方式 (2015-02-28 11:09) 

对，新增加的竞争性磋商采购方式可以理解为“ 国务院财政部门认定的采其他购方式”

但是“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”到底是否可以采用竞争性磋商方式呢？

哟切客闹

2008biaoye:对，新增加的竞争性磋商采购方式可以理解为“ 国务院财政部门认定的采其他购方式”

但是“按照招标投标法及其实施条例必须进行招标的工程建设项目以外的工程建设项目”到底是否可以采用竞争性磋商方式呢？ (2015-02-28 11:17)

政府采购法实施条例已经明确了 政府采购工程进行招标的适用于招投标法及其实施条例 其余采购方式均应当依照政府采购法及实施条例实行竞争性谈判或者单一来源 现在就是应当与必须的关系理解了 究竟应当是完全等同于必须还是有一定的区别 可以有部分灵活性呢 如果完全等同于必须 那即不能 如果允许有一定灵活性 那也是可以适用于竞争性磋商的
就像政府采购法规定的集中采购目录内项目必须委托集中采购机构 因此是没有任何弹性的