签订产品封存协议为哪般

Iyouzi

　　在采购实践中，经常会遇到采购人指定品牌采购问题，这无疑会给采购工作带来不利影响。通常情况下，采购人只指定一种品牌，规定供应商只能针对指定品牌投标，但有时会变相指定两个或两个以上品牌，规定供应商可选择其一投标，而实际上，这也是指定品牌的一种形式，是指定品牌的一种变异行为。

　　笔者曾经遇到过这样一个案例：某学校采购一批投影机及相关设备，构建校园多媒体网络教学系统。在对采购方案进行论证期间，该校组织人员对本省同类学校的校园多媒体网络教学系统进行了参观考察，吸取了其中一些设计方案。

　　同时，在对一些知名品牌投影机中选择了七种品牌，由这七种品牌投影机的国内总经销商携带投影机样品前来学校进行现场演示，学校成立了由校领导、教职工代表组成的评审团，对演示情况进行现场评价，最后确定了三种投影机入选，并将这三种投影机定为备选品牌。

　　校方经与这三家总经销商协商，将演示后的投影机样品封存在学校，并与其签订了产品封存协议。

　　协议称：在该项目公开招标期间，无论是哪家供应商参与投标，必须在这三种品牌中选择其中一种作为投影机的投标品牌，并要取得这家总经销商针对本项目的经销授权书或与其签订产品经销代理协议，否则就被认为未取得产品授权，不具备投标资格；在公开招标之后，无论哪家供应商中标，都必须在其取得授权或签订代理协议的总经销商处订货、购货，否则校方将不予接收。

　　该校在向政府采购中心办理项目委托时，将其与三家投影机经销商签订的产品封存协议也一并提交给政府采购中心，并要求将协议的内容作为校方的特定条件，要求参加投标的供应商必须取得这三家投影机经销商针对本项目的产品授权或与其签订经销代理协议后方能作为合格投标人参与本项目投标，否则无投标资格。

　　政府采购中心在对采购方案及其项目资料进行审查论证后认为，校方的这些要求是对供应商参与采购活动设置了限制性条件，规定只能在这三种投影机中选择其一进行投标，很明显是排斥了其他品牌，是排斥潜在投标人的一种形式，建议校方对其提出的限制性条件做出修改。

　　但校方认为，他们是从众多品牌经过一定程序选择出了三种品牌投影机作为备选方案，并没有指定唯一的品牌，不存在指定品牌和排斥潜在投标人的问题，其行为并未违反《招标投标法》及其它有关法律的规定，因此不同意对原来规定的条件做出修改。

　　两种意见相持了很长时间，政府采购中心在最终还是尊重了学校的意见，接受了学校的要求，并把这一特定条件写入招标文件，作为供应商参与本项目投标必备的条件之一，同时还在招标文件中把这三种家经销商的联系方式、联系人、地址等信息也载入了招标文件。

　　在招标投标过程中，大部分投标人都按照这一特定要求提交了招标文件所规定的三种投影机经销商出具的授权书或与其签订的委托代理协议，但却有两家投标人没有按招标文件的规定提交授权书及代理协议，而是提交了规定品牌的另一家经销商出具的授权书及与其签订的产品经销代理协议。

　　他们认为，这种品牌的投影机在国内有五家经过厂家授权的经销商，并非只有与校方签订产品封存协议的那一家，而这五家经销商都是经过生产厂家授权了的，都可以向下一级经销商授权并供货，向他们授权的这一家经销商也具有在西北地区（含陕西地区）的经销资格，他们同时还出具了生产厂家的有关证明文件。这两家投标人的做法如出一辙。

　　在评标过程中，评标委员会就这一问题进行了讨论，意见分歧较大，一部分评委（包括校方代表）认为，遵守招标文件规定是投标人应尽义务，没有按照招标文件要求做就是不符合招标文件要求，应判定其为无效投标；而另一部分评委认为，这两家公司虽然没有遵守招标文件的规定，但他们所出具的证明文件是有效的，因为经过调查与核实，该品牌投影机在国内的经销商确实不是一家，向这两家公司出具授权书并与其签订经销代理协议的这家公司具有在西北地区的经销资格，所附的厂家证明文件也说明了这点，其投标资格应该是有效的。

　　这两家公司没有按招标文件的要求去做，但也不能据此判定其投标资格无效，理由是招标文件本身就存在瑕疵，规定供应商只能在有限范围内选择投标品牌并必须从特定渠道购货是没有法律依据的。

　　经过长时间的讨论，虽然校方及部分评委坚持必须按招标文件规定办，但评委会经过表决，最终认定这两家公司所提交的授权书及与经销商签订的经销代理协议是有效的，其投标资格也是有效的。

　　在这个案例中，笔者认为至少有以下几个问题值得我们进行思考：

　　一是学校规定投标备选品牌的做法是否正确？从案例中可以得知，校方选择三种投影机作为备选品牌，给投标供应商以更大的选择余地，从形式上看是没有指定唯一品牌。但从实质上看，仍然是指定了品牌。

　　目前，在市场上销售的投影机品牌较多，有相当一部分都是国内外知名品牌，都适合用于多媒体教学，并非这三种品牌。而校方在众多品牌中只选择了三种，规定投标供应商只能选择其中之一，很明显是作了品牌限制。

　　这种做法是保护了部分供应商的投标权利，却侵害了另一部分供应商的投标权利，其实质是通过一种看似公开的方式排斥并限制了经销其它品牌投影机的供应商的投标权利。这种做法不仅没有法律依据，而且是违法行为的一种表现形式。

　　二是如何看待学校与经销商签订的产品封存协议？无论是从表现形式上还是从法律实质上看，学校与经销商签订的产品封存协议都是没有意义的。学校的这一采购项目必须委托政府采购中心实施集中采购，校方不能自行决定采购结果。

　　在招标采购中，是不能允许指定品牌的，如果经过招标，这三种品牌均没有中标，学校与这经销商签订的产品封存协议就没有什么意义了。

　　实际上，学校在采购开始前签订的产品封存协议对其他供应商、政府采购中心根本没有约束力，相反，这种产品封存协议只能是对学校的权利有了限制，如果在招标中这三种投影机没有中标，那么学校所承诺的条件就无法兑现，只能是承担违约责任。

　　三是学校提出的特定条件有无法律依据？学校提出只能从这三家经销商处订货、购货的要求没有法律依据，不能得到法律的保护。

　　三种品牌投影机在国内各有几家总经销商，而并不是只有与学校签订协议的一家，在投标中有两家投标人就是从另外的经销商处取得了产品经销授权，经验证，这两家投标人所取得的授权书是真实有效的，这家经销商经厂家授权不仅具有在国内的经销资格，还具有经西北地区的经销资格。

　　因此，学校根据自己单方面签订的产品封存协议来要求其它供应商是没有根据的，对其他供应商并无约束力。

　　四是学校提出的条件是否排斥了潜在投标人？学校把产品封存协议作为供应商参与投标须具备的特定条件，是不符合有关法律法规的规定。《政府采购法》第五条规定：“任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。”

　　学校与这三家经销商签订的产品封存协议实际上就是阻挠和限制了其他供应商参与投标的机会。

　　学校作为采购人，可以针对本项目提出自己的特定条件，如：要求参与投标的供应商必须具备系统集成资格，具有主要设备的经销代理资格，具有履行合同所需要的技术、财务能力，必须具有相应的业绩和售后服务能力等，而不能把自己所指定的品牌作为其中必须具有的条件，因为这样就存在有排斥潜在投标人的限制性条件，是没有法律依据的。

　　五是政府采购中心的做法是否合法？政府采购中心根据学校的委托和要求，把学校提出的条件写入招标文件，从形式上看是合法的，但实质上却是不合法的，这是因为学校提出的条件首先是不合法的。

　　《招标投标法》第二十条规定：“招标文件不得要求或者标明特定的生产供应者以及含有倾向或者排斥潜在投标人的其他内容。”

　　在本案例中，政府采购中心作为招标采购单位，在编制招标文件时，把采购人提出的不合法条件作为投标供应商的必备条件写入招标文件，而这一条件不仅对设备品牌作了限制，而且对参与投标的供应商也作了限制，还对设备订货、购货渠道作了限制，这种做法是与《招标投标法》的规定不相符的，是一种明显的违法行为。

　　六是评委会的结论是否正确？评委会经表决所做出的两家投标人资格有效的结论虽然不符合招标文件的规定，但却是合法的。

　　两家投标人没有按照招标文件的规定取得这三家经销商的授权书，而是出具了另一家同样具有经销资格的经销商的授权书，这与招标文件的规定不符，但是招标文件的依据是《招标投标法》，其内容不能与之相抵触，如果招标文件中的规定与《招标投标法》有冲突，只能以招标文件适用《招标投标法》。

　　在本案例中，因为招标文件所规定的投标条件是不合法的，所以就不能用招标文件的规定来判定这两家投标人的资格无效，而应依据《招标投标法》的规定，对本来就存在瑕疵的招标文件依法进行必要的解释。

　　在采购实践中，有很多人认为，一旦招标文件中有了规定，即使是错误的甚至是违法的，在招标投标过程中特别是在评标过程中也必须按照这些规定进行操作，这实际上是一种错误的认识，如果以这种认识去指导、从事采购操作实践，其结果必然会导致供应商质疑、投诉，甚至会导致自己的行为违法，这种认识和做法必须引起足够的重视。
　　
来源:陕西省商洛市政府采购中心
作者:李平