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密封检查重在保护招投标双方 2011年12月20日 13:26 来源： 政府采购信息报 作者：赵 勇 字号： 大 ¦ 小
投标文件密封检查的缘由、现状及建议
2011年9月23日的《政府采购信息报》中登载了《投标文件密封检查主体应合法》一文，既而引发了业内专家和读者的热烈讨论。笔者认为类似的讨论是招标采购领域一个十分可喜的现象，有助于激励从业人员深入学习理论知识和提高实践技能。这场讨论涉及诸多专业问题的理解，如：为什么要开标？有几次密封检查？检查目的分别是什么？检查主体分别是谁？各方当事人应如何认识自身的职责？关于密封检查的法律法规及立法目的是什么？当初的立法背景是否符合当今的实际情况、未来应做哪些补充调整？等等。作者在此表达自己的观点和建议，与读者交流。
国际关系学院公共市场与政府采购研究所副所长 赵勇
背景：界定概念含义及法律范围
厘清“密封”的含义
首先需要明确的是，有一些概念与投标文件的密封是彼此交叉并且容易混淆的，比如投标文件的签署、盖章、印刷（如，正副本的份数）、装订、包装（如，正副本如何装袋）、标记、提交等等。本文讨论的范围局限于投标文件的密封检查。何为“密封”？相关的法律法规都没有定义。按照《现代汉语词典》的解释，密封是指“严密封闭” 。而对于什么是“严密封闭”，显然在实践当中各方当事人由于认识和立场的不同，有着不同的理解和把握，这也是导致诸多争议的原因所在。
笔者认为，按照《辞海》，“密”有“隐蔽”、“保密”的意思，这才是投标文件密封检查的出发点和落脚点，即密封检查的目的是而且仅仅是为了验证投标文件的内容是否被泄露。
明了相关法律法规
另外，投标文件的密封检查显然存在于公开招标或邀请招标的采购方式中，《政府采购法》对此没有描述。本文的法律依据主要是《招标投标法》、七部委《工程建设项目施工招标投标办法》（以下简称“30号令”）、七部委《工程建设项目货物招标投标办法》（以下简称“27号令”）以及财政部的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“18号令”）。在措辞上，本文中的“招标人”含“采购人”，“投标人”含“供应商”。
历史①：投标文件密封检查的缘由
在早期的招标投标活动中，标的以货物为主，评标方法多为经评审的最低投标价法，评标过程也比较简单。各投标人的投标报价一经公布，中标结果“花落谁家”也就八九不离十了。在这种背景下，开标唱标的实际意义非常重大，能够有效实现投标人之间互相监督以及投标人对招标人的监督。
第二次密封检查：开标时
在《招标投标法》颁布前，许多招标活动中提交投标文件截止时间和开标时间之间有一段时间差。此外，很多投标文件是通过邮件提交的，为了保证在投标截止时间之前送达，许多投标文件往往会提前几天寄到。如何保证投标文件送达招标人到开标前这段时间其内容不被泄露呢？解决办法是在开标前由投标人检查投标文件的密封情况，观察投标文件是否曾被提前开启。可以看出：第二次（相对于后面将要提到的第一次而言）投标文件密封检查的初衷是为了防止招标人或代理机构私自提前拆封投标文件，保护投标人的合法权益不受侵害。检查的主体是投标人（或其代表）或公证机构。
第一次密封检查：收标书时
在早期的招标中，如果在第二次密封检查中发现了问题，则意味着招标人有舞弊行为或者没有妥善地保管投标文件，招标人很可能因此被追究责任。那么，如果不是招标人的原因，而是投标文件交来的时候就没有密封完好该怎么办？招标人为了排除自身的责任，有必要在接收投标文件时预先对投标文件进行（第一次）密封检查。这次检查，是为了分清责任，保护招标人的利益，降低开标时的风险，检查的主体是招标人或代理机构。
在现有的法律法规中，没有区分这两次密封检查，也没有直接说明在第二次密封检查中如果发现问题应如何处理，为开标实践中的混乱和大量的开标争议留下了隐患。
历史②：招投标公证制度的演变
初期：国家机关 大范围公证
最早在1986年7月，原国家经济委员会在《申请进口机电设备国内招标暂行办法》中做出了由公证员对招标活动的各个主要环节实施法律监督的规定。交通部1990年发布的《水运工程施工招标投标管理办法》也有关于公证的内容。在此基础上，司法部于1992年10月颁布实施了《招标投标公证程序细则》，将招标投标公证定义为“国家公证机关依法证明招标投标行为的真实性、合法性的活动”。对于招标投标公证的目的、适用范围和程序作了比较详细的规定。按照该《细则》，受理公证的申请材料至少应包括招标人的资格和组织结构及主要人员、项目的批准文件、评标组织机构及人员等；公证的内容包括上述材料的真实性及合法性、招标方的招标资格、招标文件的完整性、委托招标时委托书中规定各方的权利义务、标底的编制和审批、评标组织机构中人员的合理性等。该《细则》还对公证人员如何在开标及评标现场进行监督做出了非常具体的要求。在《招标投标法》颁布之前，招标投标的法律法规不健全，招标活动不规范、各方当事人对于招标投标程序不了解、监管部门的监督不到位。招标投标公证在这一阶段对于规范各方主体的行为，引导招标投标健康发展发挥了积极的作用。
后期：第三方中介 仅公证开标
在2000年开始施行的《招标投标法》第三十六条中规定“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证”。这一条款随后被信息产业部的《通信建设项目招标投标管理暂行规定》、建设部的《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》、18号令、交通部的《公路工程施工招标投标管理办法》、30号令及27号令等部门规章广泛引用。其中有三个特点值得关注：一是关于招标投标公证的立法层级得到了提升；二是措辞上，“公证机关”变成了“公证机构”，暗示公证活动的性质从政府机关的行政监督“降格”为第三方的中介服务；三是相关法律法规中仅在开标，并且只在开标时（即第二次）的密封检查环节提到了公证，公证的范围受到了局限。这些特点对于此后的招标投标公证的演变产生了深远的影响。
现状：开标时密封检查出现“异化”
经过多年的发展，目前招标活动的标的已经非常广泛，从简单的货物拓展到工程和服务。评标方法更加复杂，评审制度更加严密。目前很难单凭唱标价格的高低断定谁能中标。因此，现在开标活动的象征意义已经大于其实际意义。在我国，由于招标人的要求和投标人的习惯，多数投标人会在开标前现场提交投标文件。在这种情形下，当前很多招标活动中，第二次密封检查已经严重背离了制度设计的初衷，不是为了保障投标人的合法权益，反而异化为打击、排斥投标人，侵害投标人合法权益的手段。
投标人：“挑别人的毛病”
在投标人方面，相关的法律法规中都只把“投标人”作为一个整体来描述，却没有说明是投标人检查各自的投标文件的密封还是投标人相互检查。由于很容易理解的原因，只要条件允许，投标人必然会睁大了眼睛，寻找他人投标文件密封中的瑕疵。开标现场经常呈现出“群众斗群众”的“火爆”场面。
招标人：混淆两次密封检查
在招标人方面，一旦开标活动结束，评标工作将移交评标委员会进行。开标成为招标人行使权力的最后机会（或者从严格意义上说，有限的机会之一）。按照30号令和27号令，招标人不受理投标文件仅有两种情形，（一）逾期送达的或者未送达指定地点的；（二）未按招标文件要求密封的。（为严谨起见，九部委推行的《标准施工招标文件》对于投标文件封套的标记也做出了规定，不符合规定的同样不予受理）。值得注意的是，这里的密封检查，指的显然是第一次密封检查。在开标前不受理密封不完好的投标文件，只是为了保护招标人自己，而不是给投标文件判“死刑”。只要时间允许，投标人还有机会进行补救。在开标实践中，却常常有人有意无意地混淆这两次密封检查。将“招标人在开标前不应接收密封不完好的投标文件”，引申为“开标时判定密封不完好的投标文件为无效投标”，这在任何法律法规中都没有授权。需要引申的是，即便开标时发现投标文件存在密封之外的不符点，如签署、盖章、印刷、装订、包装方面的问题，依据《招标投标法》、30号令、27号令以及18号令，招标人同样无权宣布投标文件无效，这属于评标委员会的权力。
公证机构：“无知的认真”
在公证机构方面，由于招标投标活动历时长、环节多、涉及面广、专业性强，要想真的仅靠通过公证来保证整个招标投标活动的真实性和合法性，不仅耗时、费力，而且几乎是不可能的。由于法律授权的限制，经过多年的演变，在很多地方，“招标投标公证”已经简化为“开标公证”，又进一步而精练成“开标时（第二次）密封检查”。这不仅符合相关法律法规表面上的要求（尽管并不符合立法的本意），而且时间短、“收钱快”，对公证人员的知识结构和能力也没有特殊要求，故此已经成为招标人和广大公证机构和公证人员“喜闻乐见、乐此不疲”的一项活动。由于很多公证人员不做其他事情，也不做第一次密封检查，收了钱只做第二次密封检查，其认真程度可想而知。他们检查的分寸和尺度往往会与招标人或代理机构存在差异，他们不清楚第二次密封检查的目的是什么，也不知道如果发现问题应当如何正确处理，其“无知的认真”也是导致招标投标争议的另一个隐患。
监管人员：介入具体开标活动
在监督管理部门方面的情况与公证机构非常类似。在我国开展招标投标活动的初期，很多开标程序不够规范，监管部门亲临开标现场进行监督还是有其合理性的。特别是18号令还直接赋予了有关部门“视情况到现场监督开标活动”的权力。可是招标活动发展了30年，监管部门亲临开标现场却已演变为很多招标人向监管部门示好、一些监管人员名正言顺收取“车马费”的由头。为了避免“上级领导”干坐在开标现场过于尴尬或者领取费用时有“无功不受禄”的忧虑，于是第二次密封检查这项看似技术含量不高的工作恰好成为他们力所能及的事情。
作为招标活动公开性的具体体现，包括监管部门在内的各方当事主体均有权出席开标会。可是，出席开标会，观察开标过程是一回事，参与开标中的具体环节，对投标文件的密封情况下结论则是另一回事。除了投标人（或其代表）及公证机构之外，任何人进行第二次密封检查都没有法律支持。
监管部门的人能否被“推举”成为“投标人代表”呢？答案显然是否定的。首先，当投标人清楚了本应是保护投标人利益的第二次密封检查可能成为损害其权益的手段时，他们是否还会同意？其次，不管出于谁的动议，在招标活动中处于绝对强势地位的监管部门如果被推举为投标人代表，处于弱势地位的投标人即便有不同意见，是否有胆量表示异议？第三，也是最重要的，监管部门人员出席开标会的目的在于监督。他们如果直接参与开标活动，怎么能确保日后争议解决的公正性呢？这里面存在的利益冲突是显而易见的。
建议：各方认清权利 完善相关规定
《招标投标法》颁布实施已经10余年了，《政府采购法》也走过了9个年头。招标采购方面已经形成了比较完备的法律体系，招标人和投标人对于招标投标活动的认识日趋深入、法律意识显著提升。目前，开标的实际情况与我国开展招标活动初期相比已经发生了很大变化。在这种情况下，结合以上分析，笔者对投标文件的密封检查提出以下建议：
各方当事人：各归本位
投标人：应认真研究招标文件，严格按照招标文件的要求进行密封，特别是招标文件有特殊规定的（如笔者不敢苟同的“密封袋”、“密封条”乃至曾引起过无数争议的“密封章”等），要引起注意，对于不明白的事项要及时问清楚，以免掉进招标人“挖的坑儿里”，造成不必要的损失。要尽早抵达开标现场，及时发现问题及时补救。投标人应将竞争的注意力集中在价格、质量、工期等方面，对于他人投标文件的密封情况不必“鸡蛋里面挑骨头”。
招标人和代理机构：要重视第一次密封检查，如果发现投标文件的密封问题要马上拒绝受理。收取投标文件后，要存放在宽敞明亮、视野开阔的地点，最好是所有投标人都能看得到但是却接触不到的地点，并安排专人保管。这样，可以将保管投标文件的风险降低到最低限度。在程序组织上，开标时应尽量安排投标人检查自身的投标文件，这样既符合法律规定又符合立法的本意。同时还要在开标会上向投标人说明第二次密封检查的目的和主体，不要误导投标人，让他们认为这是一次排斥竞争对手的机会。最重要的是，招标人应把对投标文件密封的要求明确无误地在招标文件中表达清楚，避免含糊不清的表述，依法严格规定密封检查的主体以及出现各种情况后的应对措施，以减少争议的可能性。
监督管理人员：应明确自身的职责和出席开标会的目的，不要越俎代庖地在开标活动中亲历亲为。在条件允许的情况下，可采用摄像头等电子化手段进行远程监督。
公证机构及其人员：应认识到招标活动的发展趋势，加强对招标投标相关知识的学习，提高公证工作的技术含量。目前招标投标中的违法违规活动在向专业化、隐蔽化的方向发展。仅对于开标流程特别是第二次密封性检查进行公证，已经失去了其合理性和必要性。如果非要参与开标活动的话，建议将第一次密封检查、投标文件的保管和第二次密封检查的职责全部承担起来，以确保标准的一致性并降低开标过程的风险。
立法：完善相关规定
在立法方面，《招标投标法》第三十六条一方面规定（投标文件的密封情况）“经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读……”，另一方面又规定“招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。” 在实践中如果投标文件密封情况 “确认有误”应如何处理没有规定，很容易产生歧义和困惑，有必要补充完善如果第二次密封检查中发现问题应如何处理的内容。如果原先密封完好的投标文件，在第二次密封检查中发现曾被私自拆封，相关内容可能外泄，则应追究招标人的责任，并判定本次招标活动失败。如果已经被接收的投标文件，在第二次密封检查中发现瑕疵，但属于投标人密封时原有的问题（是不是原有的问题，要结合投标文件的提交、保管情况进行判别，并以投标人自己的解释为主要参考），则整个开标过程的合法性不受影响，需要判别的只是该投标文件的有效性。招标人或代理机构应如实记录，交由评标委员会处理。
笔者相信，随着技术手段的进步，电子招标的广泛开展和电子投标文件的普及，投标文件密封检查的形式和内容都将发生深刻的变化。无论招标人、投标人、公证机构还是监管部门，不必将目光过度聚焦在开标时的密封检查这一单一环节，而应将视野拓展到招标采购的全过程以及所有的招标采购文件，更好地促进招标采购行业的繁荣与发展。 | 
发表于 2011-12-20 15:53:56
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