对条例第40条立法的个人理解

zzj0102

对条例第40条立法的个人理解

　　钱总版主日前发表了《对〈招标投标法实施条例〉第四十条的质疑》（社区链接：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=69791&fpage=2），引起了论坛网友们的热议。鄙人对钱总对招投标事业的关注和激情深表敬佩，但总体上不赞同钱总的观点。在此斗胆提出自己对该条立法意图和立法技术的理解，和大家一起探讨。

　　一、对“视同串标行为”以立法进行约定的必要性
　　大家如果留心的话，一定会记得“萍乡串标窝案”。该案查处过程中，先后动用了几级公检法机关和纪检监察部门部门的上百人的巨大队伍和各方资源，为的就是拿到“串标”的直接证据以定案，执法成本那个大啊。我曾经举过一个例子：甲乙两投标人都承认标书是委托同一人——丙做的，但他们一口咬定事先就没串通，你怎么着？？司法机关能像钱总说的那样，毫不手软就给人家定个“串标罪”吗？显然不可能！可以想象，在“萍乡串标窝案”中，如果没有这么大的力度，这个案子是很难定性并办结的，最后结果恐怕还是不了了之。
　　条例40条以立法的形式直接规定几类行为视同串标，省去了执法监督过程中的很多麻烦，难道不是一种进步吗？真的没有必要吗？真的没有任何意义吗？请大家三思！
　　还想说点题外话，钱总说他评标时，发现这类行为从不手软。我真的是十分佩服老人家的胆略，这其实就是钱总以前经常说的“犯了有罪推定的错误”。说句不中听的话，2000多个标评下来，没被送上被告席，也就是在我们这个神奇的国度和神奇的国度里所处的特定阶段才有可能发生。但是，切不可认为这种处理方式就是正确的，那将误人误己。

　　二、在法律层面规定和在招标文件约定的区别
　　有人认为：这种规定可以在招标文件中进行，不必要上升到法律层面。这个思考有一定深度，但个人不是很认同。
　　个人认为：在法律层面规定和在招标文件中约定，其效力是不一样的。
　　在法律层面进行规定，既可以为评标委员会的评审提供依据，也可以为行政监督人员开展监督提供直接的依据，还可以为国家司法机关定罪量刑提供直接的法律依据。如果只在招标文件中进行约定，发生40条所例举的行为时，充其量只能起到对评标委员会的评审和行政监督执法提供依据的效果，而不能作为定罪量刑的依据，起不到以法律手段打击震慑串标行为的作用。
　　在这个诚信缺失的时代，刑乱世用重典，才有可能遏制串标围标泛滥的不良趋势。如果放任了，岂不更乱？敬请40条的反对者三思！

　　三、为何不能增加钱总建议的兜底项
　　钱总认为，该条应该“增加第（七）项：评标委员会发现并确认的其它串标情况。”
　　个人认为：这是钱总不太熟悉立法技术的一种个人想法。这种想法不符合立法常识，不可行。
　　理由如下：
　　其一：条例是行政法规，在立法时，一般只授权或规定到“行政法规”或“法规”这个层级。对于处于更下层级的法律规范，不再进行规定或授权。评标委员会只是为特定招标项目而临时组建的一个专门工作小组，用这么高层级的法律去规定一个评标委员会在评审时的一个微观行为，是不合适的。
　　如果还有对串标行为的其他补充，可以用规章、标准文件范本和招标文件来完善，而不是一竿子插到底，直接赋予评标委员会的确认权，那不是一种科学的、合理的立法技术。
　　其二：撇开立法技术不说，如果增加了钱总提议的兜底项，这一规定很不严谨，其随意性过大，赋予评标委员会的自由裁量权过大，一旦被误用或被别有用心的人加以利用，造成的后果和损失是很大的。举个简单的例子，如果评标委员会中的成员被买通，那想歧视谁就歧视谁，想废谁就废谁，而且是法律赋予的权利，您不觉得荒唐吗？
　　故：此议不可行，此风不可长。

　　个人理解，如有谬误，请批评！

bz黄河

张老师的见解， 有根有据，合情合理合法，合乎我国的国情，实乃少有的高见。我学习了。[s:89][s:33]

cgibin

呵呵，这么敏感的问题。

举个简单的例子，如果评标委员会中的成员被买通，那想歧视谁就歧视谁，想废谁就废谁。。。
－－这个不容易做到，评委也要掂量掂量的，意见有重大分歧的时候，要表决的，我们多采用电子评标，在电脑上评标软件里有表决器。

还想说点题外话，钱总说他评标时，发现这类行为从不手软。我真的是十分佩服老人家的胆略。。。
－－我也十分佩服老人家的胆略，碰到这种问题，我们一般是评委表决前，报招标主管部门（一般会派人参加监督，或者电话告知现场评标情况），听取意见后，再行表决的。

david

严重同意！！
分析的很透彻，研究的非常深，学习了！

zzj0102

　　非常感谢板凳网友的关注，想说明一下：
　　“举个简单的例子，如果评标委员会中的成员被买通，那想歧视谁就歧视谁，想废谁就废谁。。。”这句表述是加了前提的。：）

大力

在法律方面，向您学习。


补充一下个人的学习体会：
偶自己也在学习条例，有个新的体会，孤立的看某一个条款，很难全面理解条例单纯为什么要设定这么一条。

其实，除了四十条之外，还有若干条要结合起来看，才能更加全面理解条例对于串标的规定。

对待串标的处理方式，还结合评标、定标、监管、信用监管等制度来配套处置。



钱老对潜在的串标人要采取的技术方法，归纳的很好，偶期望这些方法用不到---更好。

Laochan

引用楼主zzj0102于2012-04-01 10:21发表的 对条例第40条立法的个人理解 :

对条例第40条立法的个人理解

　　钱总版主日前发表了《对〈招标投标法实施条例〉第四十条的质疑》，引起了论坛网友们的热议。鄙人对钱总对招投标事业的关注和激情深表敬佩，但总体上不赞同钱总的观点。在此斗胆提出自己对该条立法意图和立法技术的理解，和大家一起探讨。

　　一、对“视同串标行为”以立法进行约定的必要性
　　大家如果留心的话，一定会记得“萍乡串标窝案”。该案查处过程中，先后动用了几级公检法机关和纪检监察部门部门的上百人的巨大队伍和各方资源，为的就是拿到“串标”的直接证据以定案，执法成本那个大啊。我曾经举过一个例子：甲乙两投标人都承认标书是委托同一人——丙做的，但他们一口咬定事先就没串通，你怎么着？？司法机关能像钱总说的那样，毫不手软就给人家定个“串标罪”吗？显然不可能！可以想象，在“萍乡串标窝案”中，如果没有这么大的力度，这个案子是很难定性并办结的，最后结果恐怕还是不了了之。
　　条例40条以立法的形式直接规定几类行为视同串标，省去了执法监督过程中的很多麻烦，难道不是一种进步吗？真的没有必要吗？真的没有任何意义吗？请大家三思！
　　还想说点题外话，钱总说他评标时，发现这类行为从不手软。我真的是十分佩服老人家的胆略，这其实就是钱总以前经常说的“犯了有罪推定的错误”。说句不中听的话，2000多个标评下来，没被送上被告席，也就是在我们这个神奇的国度和神奇的国度里所处的特定阶段才有可能发生。但是，切不可认为这种处理方式就是正确的，那将误人误己。

　　二、在法律层面规定和在招标文件约定的区别
　　有人认为：这种规定可以在招标文件中进行，不必要上升到法律层面。这个思考有一定深度，但个人不是很认同。
　　个人认为：在法律层面规定和在招标文件中约定，其效力是不一样的。
　　在法律层面进行规定，既可以为评标委员会的评审提供依据，也可以为行政监督人员开展监督提供直接的依据，还可以为国家司法机关定罪量刑提供直接的法律依据。如果只在招标文件中进行约定，发生40条所例举的行为时，充其量只能起到对评标委员会的评审和行政监督执法提供依据的效果，而不能作为定罪量刑的依据，起不到以法律手段打击震慑串标行为的作用。
　　在这个诚信缺失的时代，刑乱世用重典，才有可能遏制串标围标泛滥的不良趋势。如果放任了，岂不更乱？敬请40条的反对者三思！

　　三、为何不能增加钱总建议的兜底项
　　钱总认为，该条应该“增加第（七）项：评标委员会发现并确认的其它串标情况。”
　　个人认为：这是钱总不太熟悉立法技术的一种个人想法。这种想法不符合立法常识，不可行。
　　理由如下：
　　其一：条例是行政法规，在立法时，一般只授权或规定到“行政法规”或“法规”这个层级。对于处于更下层级的法律规范，不再进行规定或授权。评标委员会只是为特定招标项目而临时组建的一个专门工作小组，用这么高层级的法律去规定一个评标委员会在评审时的一个微观行为，是不合适的。
　　如果还有对串标行为的其他补充，可以用规章、标准文件范本和招标文件来完善，而不是一竿子插到底，直接赋予评标委员会的确认权，那不是一种科学的、合理的立法技术。
　　其二：撇开立法技术不说，如果增加了钱总提议的兜底项，这一规定很不严谨，其随意性过大，赋予评标委员会的自由裁量权过大，一旦被误用或被别有用心的人加以利用，造成的后果和损失是很大的。举个简单的例子，如果评标委员会中的成员被买通，那想歧视谁就歧视谁，想废谁就废谁，而且是法律赋予的权利，您不觉得荒唐吗？
　　故：此议不可行，此风不可长。

　　个人理解，如有谬误，请批评！

.......

很中听的话，你在赞美我！

你对老朽20年来评了近两千个标没有被送上被告席感到不可思议，感到十分遗憾！

建议你到有关部门去举报。

ynerbing

我发现zzj0102 总版主还是很爱“较真”哦！但是我很佩服总版主的文笔的，学习了。钱老的兜底还是必需的，中国的法律条款本来就很粗，再没有兜底岂不是更无法参照？

david

对条例第40条立法，十分关注！
想看看到底谁人能第一个中签？

汉瓦

呵呵，一个“视为”引发的一场争论。

对这个问题继续掺和一下：

    1、关于“情形”：先出个问题：如果不同投标人之间的投标文件是用一台电脑制作的，或者他们的报价是用一个软件制作的，是不是可以“视为”串通投标呢？
    所以我认为在法规层面这样列“低级的串标情形”，是否妥当？是否可以概括性的进行描述，而把具体“情形”交给各行政监督部门去列举，因为他们显然对“情形”比较内行。

    2、关于“兜底”，在法规层面，其实也不是不可以写的，比如：“其他情形，由国务院负责招标投标实施监督的有关行政监督部门确定”。或者懒一点就写：“法律法规规章规定的其他情形”。或者写为，“国家规定的其他情形”。

    3、关于“重典”，乱世用重典，怎么用？83年严打，显然错杀了一批人。条例起草时，40条本来是没有的，后来显然也是出于乱世用重典的想法加上的吧，加的是否合适？仁者见仁、智者见智罢了。但反对的声音，是值得肯定的。不一定同意反对的意见，但应该支持反对的声音！一个国家，没有反对的声音不行！

    还是那句话，法律的粗和细是一个技术活，也是一个艺术活。再加李小林秘书长的话，“要讲，情、理、法”。