招投标法形同虚设

紫丁香

　　来源: 法治周末

　　盐酸萘福泮注射液，一种非麻醉性镇痛药，出厂价每支0.32元，到中标时身价倍增为18.49元，再到医院零售时为21.26元，中间利润竟然高达6500%以上。

　　这是央视记者长达一年调查后发现的药品销售行业暴利规则作用下的其中一例。

　　在这起刚刚曝光的行业新闻中，“药品招投标管理部门一直没有对药品中标价到底是如何制定的作出回应，也没有对中标价为什么比出厂价高出几十倍等公众非常关心的问题，给出合理的解释”。

　　联想上周湖南三厅局文化设备采购的“买高不买低”事件，招投标领域频发的问题再次引起人们对施行11年之久的招标投标法的反思。

　　这些事件都不是个案网友评论中超过五成都是见惯不惊的态度。

　　招投标法出了什么问题？以招投标为最主要方式的政府采购制度是否也该引起反思？背后的财政支出制度是否也出现了问题？

　　招投标法的尴尬

　　北京律师庞明林在代理了一些政府采购的投标项目案件后，得出一个非常沮丧的结论：“招标投标法继续施行已无意义。”

　　他历数了实践中遇到的各种情况：冠冕堂皇地借用资质围标、弄虚作假地骗取中标、投标人相互勾结串标……这些只是与招投标有关负面行为的冰山一角。

　　“招标投标法颁布超过十年了，在这十年里，它可操作性差，没有起到相应的作用，反而带来巨大的负面效应，立法缺陷暴露，有什么必要继续沿用来祸害社会？”庞明林愤怒地反问。

　　糟糕的是，这似乎并不是受到案件失败打击的律师的一面之词，对施行长达11年的招标投标法，有“中国招标投标第一人”之称的武汉大学教授余杭，也早在五年前就撰文痛陈招投标实践之乱，历数他当年作为主力参与起草的招标投标法存在的问题，苦口婆心地呼吁，从体制上创新以拯救招投标的混乱现状。

　　从2000年1月1日开始实施的招标投标法，至今已实施了11年。

　　在它刚生效施行不久，国家有关部门就开始着手招标投标实施条例的起草，并在2006年底到2009年9月期间，多次向社会公开征求意见。

　　但时至今日，这一被寄予弥合该法种种弊端、细化相关程序的实施条例，仍未正式出台，在中国“实施条例”的制定史上，也算命运多舛。

　　百病缠身的法律

　　2010年底，时任河南省交通运输厅厅长的董永安落马，引起外界高度关注董是这个位置上第4个落马的官员。

　　董的前3任分别是曾锦城(被判刑15年)、张昆桐(被判无期)和石发亮(被判无期)。

　　这个职位的高风险有一组数据支撑2010年，河南省高速公路通车总里程超过5000公里，连续5年保持全国第一。

　　交通设施动辄上亿元的投资，成了各路人马垂涎的肥肉。从前3任厅长的案情来看，招投标环节显然是敛财的主要形式张昆桐、石发亮绝大多数的受贿款来自参与招投标的公司。

　　事实显而易见，原因也早有定论2003年中纪委第五次全会上，胡锦涛总书记就指出：“1996年以来，全国有13个省交通厅(局)的26名厅局级干部因经济问题被查处，有的地方甚至连续几任出问题，根本原因就是投融资体制、招投标制度、行政审批制度和干部人事制度等方面存在漏洞。”

　　在招投标领域，学界和实务界也早有基本共识，根本的问题在于监管。

　　依据现行规定，对招投标过程监督执法分别由发改委、建设、经贸、水利、交通、民航、铁道、信息产业等各主管部门负责，这些部门既是本行业招投标活动的行业主管，又对招投标活动实施具体监督，有的还是招标项目的实施人或者招标代理机构的主管上级。

　　公共市场与政府采购研究所特聘研究员黄冬如直言：“这种错综复杂、层次不清、关系不明的监督体制，必然带来招投标的监督缺位和冲突。”

　　余杭打了个比方，目前招投标领域出现的各种问题，是运动员在运动场上犯的错误，这些错误与各级监管部门的失察有关。正常情况下，运动水平高的运动员会胜出，但实践中经常也是劣币驱逐良币。

　　原因在于，招投标市场上，监管部门经常身兼三职，既是比赛规则的制定者，又是场上的运动员，还是执法的裁判员。

　　就像当年的四川省巨贪郑道访，他是省交通厅原副厅长(规则制定者)，又是工程建设公司的董事长(运动员)，同时还是评标委员会主任(裁判员)。

　　现行招标投标法，投标人和其他利害关系人提出异议或投诉的条款只有一条，不仅与政府采购法专门一章共八条救济相去甚远，而且即使在施行三年后出台投诉处理办法，也规定由监管部门予以处理。

　　“老子为儿子做主，救济效力可想而知。”黄冬如说。

　　救济艰难的另一个现实原因则正如梅林律师事务所合伙人ChristopherJ.Dering观察到的那样人们通常不愿作出投诉。最普遍的原因是担心今天的投诉会影响他们今后中标的机会。

　　“如果人们不愿对不公平事件作出投诉，整个采购体系中就有出现严重违规事件的潜在可能性。”

　　招投标法实施8年之后，进入公众视野的典型案件也只有一起，即广州格力废标案，参与投标后中标后又被废标的格力，在两年内穷尽了所有的救济途径后，不得不以撤诉收场。

　　几百份规范管不了招投标

　　余杭在参加一次论坛时看到过一组汇总数据，2005年时，各地保留招标规章和规范化文件510件；此外，拟修改招投标规章和规范性文件422件。

　　这个数字令长期关注招投标实务的余杭非常吃惊。

　　他感慨：“在国外没有这么多的文件也管得很好，在中国几百个文件管不住一个市场，在世界上也少见。”

　　九龙治水治不好，问题在龙太多，你关闸门，他开闸门，水怎么治得了？各个行政主管部门把本部门利益塞进各自的文件中。这些内容交叉重复、条文相互矛盾的生效文件全部投放到市场后，规则不统一，有法可依却无法执行的局面不可避免。

　　部门利益的问题，余杭其实早有警惕。当年受国家计委委托参加起草招标投标法时，多次与各部门打交道，他发现有些人站在本部门的立场出发，在法律条文中总想保留自己的“自留地”，挤压其他部门空间。

　　觉得苗头不对后，1995年时余杭还给国家计委写过报告，提醒有关部门要以全国人民利益为理，淡化部门利益。

　　出台后的投标标法仍然满身硬伤，其中就有倍受诟病的招标代理和专家库条款。“至今我也不明白，是哪一股力量在法律条文定稿时加上去的。”

　　缺乏统一的监管部门和诸如招标代理之类的硬伤，构成了招投标法的先天不足。而它的后天失调，则是招标投标实施细则至今未能出台及招投标法与政府采购法的冲突。

　　招标投标法与政府采购法的冲突由来已久，实践中也一直在适用上存在争议，这种冲突在当年的“政府采购第一案”也有充分体现。

　　2003年，国家发改委和卫生部委托社会中介机构采购586台血气分析仪，开标后，一个仅核准成立不足一个月的企业(参标企业须有三年经营资质)以每台8万元的价格获此大单。

　　报价最低(5.68万元/台)的投标人现代沃尔公司，质疑政府采购的透明度，将采购部门和招标的监督部门财政部一并告上法庭，一审法院认定财政部行政不作为。

　　此案事关双方成功的关键是适用招标投标法还是政府采购法，适用前者，则国家发改委是监管部门，财政部没有责任；适用后者，财政部就是监管部门。

　　此案在2007年二审开庭之后就没有了下文。

　　为完成预算花钱

　　湖南文化用品采购最终多花了1500万元，政府采购第一案中多花了1300多万元，格力废标案中多花了400多万元。

　　即使认为政府采购的制度建设的本意不是为了反腐败，国际关系学院公共市场与政府采购研究所所长刘慧仍坚持认为公共采购的开支使用要对公众负责。

　　刘慧曾在接受记者采访时指出，因为公共采购的开支主要来源于税收，因此政府和公用事业部门有义务保证自己的购买行为合理和有效，为方便公众监督，公共采购还应最大限度透明和公开，公开招标即是由此产生的。

　　湖南官方回应称“买贵”原因之一是预算执行的需要，即为花完预算。

　　而财政部日前仍在重申坚决制止年底突击花钱。

　　因为按照预算法的规定，上一年度预算执行情况为各部门编制年度预算草案的重要依据之一。说白了，今年给的钱花不完，明年的预算就会减少。

　　出于这种动力，一到年底拼命花钱自然也是免不了的。

　　财政部财政科学研究所副所长刘尚希在接受《法治周末》记者采访时认为，所谓执行预算，并不能理解为没有花完预算的钱就违反了预算法，因为“财政开支不能为花钱而花钱”。

　　在现代国家公共财政理论中，政府预算支出必须通过议会监督支出的效果，防止贪污浪费。

　　但众所周知，由于各种原因，目前这样的约束机制尚未充分发挥其效应。例如每年经过人大审批的财政预算，报告多数只汇报总量，没有具体项目，难以进行实质审查，而且由于预算审查的专业性和复杂性，没有相关专业知识的人大代表也几乎难以读懂，勿论审批。

cgibin

目前，招投标有两种倾向，一种是走程序，所谓程序合法，另一种是玩游戏，如摇号中标、抽签确定浮动系数等，把招投标庸俗化、游戏化，从根本上背离了“择优”的原则。表面上看是三公（公开、公平、公正）了，但，招投标的实质，是选取质优价廉的商品和服务，而不仅仅是简单的“三公”。[s:90]

荧惑

有时候，招标就是一本正经的扯蛋 [s:30]