老朽注：本文应某报社约稿而写，由《简论》和两篇《简析》合成而成。
论评标委员会与招标人之间的法律关系 ——兼与陈川生先生商榷—— 笔者从事招标20年，还真没有想过评标委员会与招标人之间的法律关系（以下“法律关系”简称“关系”。）
最近，陈川生先生连续发表文章认为，评标委员会与招标人之间的关系是代理关系，并且是法定代理关系。即：评标委员会是招标人的法定代理。
在陈川生先生大作的启发下，笔者也思考了这个问题。但笔者不能认同陈川生先生的观点。笔者认为，评标委员会与招标人之间不存在法定代理关系，评标委员会与招标人之间的关系仅仅是隶属关系，即：评标委员会隶属于招标人。
一、“委员会”及其与组建（设立）者的关系
要搞清楚评标委员会与招标人之间的关系，首先要搞清楚“委员会”与其组建者之间的关系。
《现代汉语词典》对委员会是这样解释和定义的：
“1. 政党、团体、机关、学校中的集体领导组织，例如：中央委员会、体育运动委员会、校务委员会。
2.机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织，例如：招生委员会、伙食委员会。”
显然，评标委员会适用上述解释和定义中的第二种。以下本文中涉及的“委员会”均指上述解释和定义中的第二种。
那末，委员会与其组建者之间存在何种关系呢？
显而易见，委员会隶属于其组建者，是组建者的下属机构（组织），并对其组建者负责。
例如，某学校的招生委员会隶属于其组建者——该学校，并对其组建者——该学校负责。招生任务结束，招生委员会就解散。
再例如，某公司一员工去世。该公司组建了治丧委员会。该治丧委员会隶属于其组建者——该公司，并对其组建者——该公司负责。遗体火化，后事办完，治丧委员会也寿终正寝。
通过上述简单的分析，人们可以对委员会的属性及其与组建者之间的关系有所了解：
１.委员会是其组建者为了完成一定的任务而组建（设立）的专门组织。委员会是有组建者的，是有母体的。
２.委员会对其母体——组建者负责。
３.委员会的寿命是有限的。组建者交给的任务完成了，委员会也就不复存在了。
４.委员会与其组建者之间的法律关系为隶属关系，即：委员会隶属于其组建者。
二、评标委员会定义及其与组建者招标人之间的关系
按照上述《现代汉语词典》中“委员会”的第二种解释和定义，人们可以给评标委员会下这样一个定义：
评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而组建（设立）的一个专门工作小组。
评标委员会的属性及其与组建者之间的关系也是显而易见的：
１.评标委员会是有组建者的，是有母体的。按照《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”即：评标委员会是由招标人组建的。招标人是评标委员会的母体。
２.《招标投标法》第四十条规定，“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。” 上述规定表明： ①评标委员会必须按照招标人编制的招标文件中确定的评标标准和方法进行评标，也即必须按照招标人的规定和要求进行评标。 ②评标委员会必须对其组建者招标人（母体）负责。因为，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，,,,,,,”。按常理，向谁提出报告即向谁负责。 ３.评标委员会的寿命非常短暂，长则１～２天，短则２～３小时。招标项目的评标一结束，该招标项目的评标委员会就解散。 ４.评标委员会与招标人之间的关系是隶属关系，即：评标委员会隶属于招标人。 三、评标委员会中的部分成员与招标人之间的关系可以称为雇用关系 《招标投标法》规定，“依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，......”。即：评标委员会成员由招标人代表（笔者注：委托招标代理机构招标时，包括招标代理机构代表）和专家两部分人员组成。由于聘请的评标专家符合雇用关系的基本特征（评标专家为招标人服务，招标人向评标专家支付报酬。），因而，聘请的评标专家与招标人之间的关系可以称为雇用关系。 四、“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的隶属关系。 《招标投标法》规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”该规定表明，评标委员会由招标人组建，但不得随意组建，必须按照以下法律规定组建： １.成员组成：除招标人（和招标代理机构）代表外，其他成员为有关技术、经济等方面的专家。 ２.人数：成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。 ３.对评标专家的要求：专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。 ４.评标专家来源及确定方式：由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。 ５.与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。 ６.评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。 需要指出的是，《招标投标法》虽然规定招标人要依法组建评标委员会，但丝毫没有改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的隶属关系。 五、法定代理论缺乏法律依据 最近,陈川生先生连续发表的文章是: 《论评标委员会的地位、作用和法律责任》 《再论评标委员会的法定代理及其实践意义》 《三论评标委员会的法定代理及招标人的权利》
《四论评标委员会的法律责任和评标专家管理》
《五论评标委员会的法定代理和行政监督》
（笔者注：上述一至三论已在《中国招标》周刊上发表。）
为便于叙述，以下将陈先生的上述5篇文章简称为《5论》。
《5论》的核心内容是：评标委员会身兼两种法定代理，即：既是招标人的法定代理，也是国家公权力的法定代理。《5论》中提出：
“如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系，……”
“同招标代理机构的“代理”不同，评标委员会的评标工作是行使国家公权力的法定代理。”
为便于叙述，以下将《5论》中的上述观点简称为“法定代理论”。
在此，笔者仅就评标委员会是否是招标人的法定代理作简要分析。
（一）陈氏法定代理论无法律依据。
《5论》中引用了李显冬编著的《民法教程》中关于法定代理特点的一段话。老朽在此也不妨引用一下，即，“法定代理的特点就是法定，即代理关系的成立是法定的，被代理人是法定的，代理权的内容也是法定的。”
但是，现有的中国法律，包括《招标投标法》和《政府采购法》，均无“评标委员会是招标人法定代理”的规定。因此，陈氏法定代理论无任何法律依据。
（二）法律概念都有固有的内涵，不可随意“借用”。
《5论》中多处提出“借用法定代理”。例如：
“相比“雇佣说”，法定代理一是基本符合民法中法定代理的构成要件和特点，尽管有其特殊性；二是借用法定代理准确表述了评标过程的行为特征，……”
“在这里借用法定代理描述评标程序的法律意思表示是比较妥当的。”
但是，任何一个法律概念都有其固有的内涵，岂能随意“借用”！
（三）法定代理论中的“法定代理”不具备法定代理的基本特征。
由于法定代理论并无法律依据，仅仅是“借用法定代理”而已。因而，法定代理论中的“法定代理”不具备法定代理的基本特征。
法定代理有如下五个基本特征：
1. 法定代理产生的依据是法律的直接规定。如所周知，现有的中国法律，包括《招标投标法》和《政府采购法》，均无“评标委员会是招标人法定代理”的直接规定。 2.法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。显然，评标委员会的工作内容非常有限，其性质也不具备普通代理或全权代理的特征。
3. 民法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系。商事法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间存在特定的组织关系。如所周知，评标委员会与招标人之间既无血缘或亲缘关系，也无特定的组织关系。因而，评标委员会与招标人之间不具备产生法定代理的基础。
4.法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。 显然，招标人既非无行为能力者，也非被限制行为能力者。老朽在《评标委员会是招标人法定代理吗？》一文中曾对法定代理论提出质疑： “如果陈先生的观点成立：评标委员会是招标人的法定代理，那末，按照《民法通则》的规定，招标人岂不都成了无民事行为能力者或限制民事行为能力者？！各级国资委任命的国企负责人岂不都成了精神病患者？！” 对于老朽的上述质疑，《5论》作了如下回答： “我的回答是：猪是动物，但动物不都是猪。《民法通则》的举例不能涵盖法定代理的全部。” 的确，“猪是动物，但动物不都是猪。”但是，如果将人与猪等动物相提并论，人又有何感想呢？猪圈是用来关猪的，当然，你也可以关羊。但是，如果你将人也关在猪圈里，恐怕就有问题了。 的确，“《民法通则》的举例不能涵盖法定代理的全部”。但是，《5论》的这个回答至少表明，《民法通则》中关于法定代理的基本原则也适用于用来界定评标委员会是否是招标人的法定代理。G
5. H法定代理都是无偿的，包括其成员。但是，评标委员会中的评标专家是有偿的。 如上所述，法定代理论中的“法定代理”根本不具备法定代理的上述五个基本特征。
（四）陈氏法定代理论给评标委员会冠以“法定代理”缺乏最起码的法律基础。 如所周知，凡代理都是要承担法律责任的，并且应具备承担法律责任的条件和能力。 评标委员会是招标人临时随机抽取的一个临时工作小组，既不是自然人，也不是法人。 依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，硬要给一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会冠以“法定代理”，缺乏最起码的法律基础。
（五）法定代理论将使中国招标雪上加霜 当今中国招标，部委割据，山头管理，招标人的定标权被某些行政法规剥夺，招标主义和随机主义泛滥，导致“相当多的招投标活动流于形式”，虚假招标和走过场标屡见不鲜。 如果法定代理论被利用，势必使剥夺招标人的定标权合法化，法定代理论将使中国招标雪上加霜！
六、雇用关系论将聘用的评标专家与评标委员会混为一谈
针对法定代理论，有人提出， “招标人和评标委员会之间的关系，应当定性为一种雇佣关系。” 为便于叙述，以下将这个观点简称为“雇用关系论”。
如上所述，招标人在依法组建评标委员会时，须聘用不得少于三分之二的评标专家。评标专家为招标人服务，招标人支付评标专家一定的报酬，评标专家与招标人之间存在雇佣关系的基本特征。因而，评标专家与招标人之间的关系可以称为雇用关系。
但是，评标专家与评标委员会是两个不同的概念，不能混为一谈。评标委员会是招标人组建的，既不是自然人，也不是法人。评标委员会是无法被雇用的，就如同无法雇用一个治丧委员会。评标委员会与招标人之间的关系只能是隶属关系，即：评标委员会隶属于招标人。
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发表于 2010-12-25 11:08:01
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发表于 2010-12-25 13:24:21
