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相当多的招标流于形式
是私权利与公权力的博弈
以七部委2001年12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》为代表的招投标行政法规规定，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，从而剥夺了本该属于招标人的定标权。笔者在《论定标权的归属》一文中已详细论述过，在此不再赘述。
一、为什么相当多的招标流于形式？
行政法规规定，““招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”，招标人为了确保“排名第一的中标候选人”为自己的意中人，招标人在招标的全过程中就要为自己的意中人能够成为“排名第一的中标候选人”而努力。
这些努力包括：
1.在前期咨询、调研考察、技术交流和商务洽谈等环节中确定意中人——虚拟中标候选人。
2.招标文件的编制，包括评标方法的选择和评标办法的制订，均以“虚拟中标候选人”为目标，确保“虚拟中标候选人”能成为“排名第一的中标候选人”。
3.在评标时，如果招标人发现，招标文件中制定的评标办法不能达到目的，招标人就会采取其它努力方式以实现其既定的目标。
在所谓的“反腐和公平公正”的大旗下，招标人选择招标代理机构的权利、组建评标委员会的权利以及定标的权利都被招投标行政法规所剥夺！
由于招标人的上述权利都被剥夺，招标人在招标启动前就确定“虚拟中标人”，并在整个招标过程中为此而努力是在情理之中的。由此而导致相当多的招标流于形式是不可避免的，是必然的。可以说，相当多的招标流于形式是对招投标行政法规的一种惩罚，是招标人的一种维权行为，是招标人的无奈之举！
二、剥夺招标人定标权，是公权力对私权利的侵犯，是导致相当多的招标流于形式的根本原因
在《招标投标法》颁布并施行10年之际，人们可以发现，围绕着定标权的归属，私权利与公权力的博弈从未停止过，相当多的招标流于形式正是私权利与公权力博弈的结果！
招标人是招标的主体，定标权是《招标投标法》和《公司法》等私法赋予招标人的私权利——经营管理权。制订行政法规是政府部门的公权力。现有的招投标行政法规剥夺招标人的定标权，是公权力对私权利的侵犯！
中国是一个有着几千年人治传统的国家，又具有数千年集体本位思想的潜在影响，致使个体本位和私权利本位意识淡薄，公权力至高无上，没有社会个体自主权利的观念和理论。因而，公权力侵犯私权利的现象仍时常发生。
新中国成立后，中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中，由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。国家对社会个体的干预在社会主义国家达到了一个顶峰，干预的触角伸入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。
改革开放以来，中国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家。与此同时，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律和商事法律，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》、《招标投标法》、《物权法》等。这些法律为社会个体享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。然而，由于我国受历史传统的影响太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在社会个体领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐，也造成了公权力本身的异化与蜕变。
从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。
目前，公权力公共性能的弱化现象也十分明显，并构成对私权利的侵害。其主要原因是由公权力的腐败产生的，通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败等等，这种公权力的公共性能的弱化会直接或间接导致对私权利的侵害。在现实中，许多做法往往是以牺牲社会个体的权利为代价换取所谓公权力实现的。
总的来讲，从人类社会历史发展的现实看, 公权力始终处于强势的统治地位。因此，在实现法治的进程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。同时，它应作为我国建设法治国家的重要原则贯彻到我国的立法、守法、执法、司法的各个环节中去，只有这样才能使公权力和私权利行为走向法治化的道路。
三、招标人的定标权还要被剥夺多久？
在这里，有个问题值得人们思考：为什么流于形式的招标愈演愈烈，以至于“相当多的招投标活动流于形式（发改委负责人语）”。难道是由于剥夺招标人的权利还不够吗？还不完全彻底吗？
如所周知，招标是一种非常科学的采购方式，能有效地保护招标人的利益，本应该得到采购人的普遍欢迎！但是，实际情况是，采购人愈来愈反对采用招标采购方式。如今，采购人采用招标采购方式大都是出于无奈和被迫，流于形式的招标屡见不鲜！
笔者曾寄希望于《招标投标法实施条例》，曾奢望该《条例》能忠实于母法。但令人十分遗憾的是，该《条例》将可能违背母法，将可能是个“逆子”。
看来，招标人的定标权还要被剥夺很久很久……
流于形式的招标还将继续泛滥——私权利与公权力的博弈将永不停息！
笔者只能长叹：可怜的中国招标人！可悲的中国招标！ | 
发表于 2009-3-23 19:24:45
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