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也论国资项目定标权的归属(四)
第四篇 根源篇
十三、约束国资招标人定标权的使用，不能视为是“有罪推定” 由前文论述，我们可以得出这样的结论：法律没有剥夺国资招标人的定标权，只是对这种定标权的使用进行了规范和制约。 个人认为：前文的论证已让定标权的归属问题有了一个相对明确的结论：那就是法律没有剥夺招标人的定标权，定标权一直还在招标人手中。在以后的篇幅中，这个观点本人不再重复论证，也不重复理由。 因此，从本节开始，在本系列文章以后的篇幅中，本人只提对“定标权的使用进行约束或规范”这个观点，而不再提及“定标权的归属”一说。 那么，约束招标人定标权的使用，是不是在搞“有罪推定”呢？ 我们先看看“有罪推定”的概念和表现形式。在司法界，“有罪推定”是相对于“无罪推定”的一个法律概念。所谓的“有罪推定”，主要是指未经司法机关依法判决有罪，对刑事诉讼过程中的被追诉人，推定其为实际犯罪人。“有罪推定”主要表现为两种形式：一是未经司法机关依法判决有罪，一般民众对被追诉人有罪判断严重外化且侵害被追诉人的名誉权、隐私权等基本权利或者对被追诉人的定罪量刑形成消极的舆论引导；二是在司法机关依法判决确定有罪与否以前（具体是指在缺乏证实犯罪事实和犯罪情节的情况下），公权力机关侵害被追诉人人身权利和诉讼权利或者对被追诉人形成有罪预断乃至作出有罪处理。
通过对“有罪推定”的概念和表现形式的了解，我们发现：对招标人定标权的使用进行规范和约束，并不符合“有罪推定”的特征。因此，对定标权的使用进行规范和约束，不能断定为是搞“有罪推定”。 如果钱老在文中所述的“有罪推定”只是隐喻，并不是引用其原意，则本人收回对此观点的质疑，本节内容直接作废！
十四、 “怀疑一切”的思维方式，是立法者应该和必须具备的素质，不该受到怀疑和指责
那么，对招标人定标权的使用进行规范和约束，是不是一种“怀疑一切”的思维方式的表现呢？在这点上，我和钱老的观点是一样的。对招标人定标权的使用进行规范和约束，从某种意义上来看，恐怕是一种“怀疑一切”的思维方式的一种体现。 但是，在对“怀疑一切”的思维方式是否认同上，我和钱老的观点有一点差别。在钱老的文章中，对立法者“怀疑一切”的思维持否定态度。而我认为：立法者“怀疑一切”的思维是一种科学的思维方式，应该值得肯定。 个人认为：几乎所有的立法者，都可以说是“性恶论”的支持者；在立法者的思维中，几乎都有“怀疑一切”的思维定式。因为所有的立法者，都会尽量把人性恶的一面想像个透，琢磨个透，对有可能出现的投机取巧、败坏公德的各种行为及其表现一一进行琢磨，然后在制定法律条文时对这些可能出现的行为进行约束和处罚。在法律法规中，一般都会有《法律责任》这个章节，章节中的所有规定，都是对可能出现的各种违规行为的处罚。因此，我们认为：不应该对立法者“怀疑一切”的思维方式进行否定，而应该赞同这种严谨的思维方式。 如果有人会有异议，我们不妨来个反证：如果立法者没有“怀疑一切”，或者“怀疑一切”的水平不够，那么，该立法者制定出来的法律规范肯定会是漏洞百出、支离残损，会给一些不法者有机可乘，从而败坏社会公德和正常的交易秩序。这样的法律，肯定不能称得上是一部“良法”。 举个招投标实践当中的例子：在招标文件中，一般都会有“废标判定”和/或“细微偏差与重大偏差的判定”一节。我们暂且先不去讨论这些具体的规定是否科学，单从这一章节的制定者的出发点和从思维根源来说，可以说也是“怀疑一切”的具体表现。因为这些章节的规定，都是招标人担心自己的利益受到投标人的损害而作出的种种防范性规定。在制定这些防范性规定时，招标人不会、不能也没有必要去区分投标人在主观上是否有故意，而是采取一棍子打死的办法，把可能出现的不利于自己的行为和表现，以一个统一的标准，向所有投标人表明鲜明的态度：自己对这些行为全部不可接受或部分不可接受。 对于上述这个例子，反证法照样适用：如果招标人的思维不严谨，会在招标文件中出现很多漏洞，让一些投机取巧的投标人有机可乘，最后导致招标人自身的利益得不到保障。 因此，我们认为：“怀疑一切”的思维方式，对于立法者来说，是必须具备的一种思维方式，我们不应该批驳和怀疑这种思维方式的合理性。
十五、约束国资招标人定标权的使用，是维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相统一的一种体现 对招标人定标权的使用进行约束，有没有侵犯和剥夺招标人的“合法”权益呢？ 本人认为：没有。 理由如下：1、招标人享有的定标权，离不开“依法享有”这个前提。也就是说，招标人的所有权利，都来自于法律的赋予。没有法律的授权，招标人就没有权利。任何所谓的“合法权益”，都离不开“依法享有”这个前提。退一万步来讲，假如法律没有赋予招标人定标权，那么招标人就不拥有定标权。当然，这只是一个假设，立法者不会也没有做出这样的规定。2、立法时进行的授权，不是随意的授权。任何立法者，在立法时，都会在反复考量权利和义务的统一、对等关系以后，对权利的赋予做出比较合适的授权。这个授权，在立法时，是不会随意的，起码在立法者看来，对某项权利的授权范围和自由使用程度，是建立在比较合理的基础上的。3、招标人拥有的定标权，是一项相对权，不是一项绝对权。关于这点，前文已经作了大量阐述，这里不重复。 回到对定标权使用进行规范这个主题上，个人认为：在立法时，立法者仔细考量了国资招标人的权利义务关系以后，有必要对国资招标人定标权的使用进行约束和规范：要求国资招标人在定标时，只能选择专家小组推荐的最优方案，而不能选择其他备选方案。这样做的目的，一方面是为了让国资招标人有更多的时间和精力去从事其他与项目相关的工作，另一方面也是为了国家利益免受有可能遭受的损害。因此，从这个意义上说：约束国资招标人定标权的使用，是维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相统一的一种体现。
十六、约束国资招标人定标权的使用，不是公权力的膨胀
说句实在话，在论述到本节时，本人曾经困惑了很久。剥夺或者约束国资招标人定标权，到底是不是公权力膨胀所致，或者说是公权力膨胀的一种表现呢？ 要弄清楚这个问题，似乎先要清楚以下几个问题：权力和权利的定义是什么？权力与权利的联系是什么？权力与权利的区别在哪里呢？公权力与私权利合理划分的标准在哪里呢？在这个问题上，本人一开始也陷入了前辈们在谈论定标权问题时没能绕开、始终剪不断理还乱的怪圈。 以本人目前在法理学方面的修为，要准确理清并回答上述这几个问题，恐怕是心有余而力不足。 思考了许久之后，本人决定在论证这个问题时，把复杂的问题简单化处理。我们不妨跳出对权力和权利概念以及相互关系的探究，先建立这样一个数学模型：把权利和权力分别看成两个集合。如果发生了公权力挤占了私权利的现象，那么公权力的集合会增大，私权利的集合会变小。也就是说，如果是公权力膨胀导致私权利被剥夺，那么公权力集合会变大，而私权利集合会变小。这个理论模型，在逻辑上符合钱老关于“剥夺国资招标人的定标权是公权力膨胀的表现”、“现有的招投标行政法规剥夺招标人的定标权，是公权力对私权利的侵犯！”等表述。 不可否认：在约束国资招标人定标权的使用（钱老的表述是“剥夺国资权招标人定标权”）时，私权利确实缩小了。但是，公权力相应扩大了吗？ 我的观点是：没有！ 我们知道：公权力的主体是特定的，只有行政机关或者代表行政机关的工作人员才拥有对权力的支配。在招投标过程中，拥有权力的部门监管部门，拥有权力的人员是监管人员，他们的手中的权力增大了吗？ 没有！ 从法律规定来看，法律没有把定标权划给监管部门！监管部门手中的权力一点都没有增大！既然监管部门和监管人员手中的权力没有一点增加，又怎么能说是“公权力膨胀” 了呢？ 由此我们可以看出：对国资招标人定标权进行规范，不是公权力膨胀导致。因此：把对招标人定标权的使用进行约束和规范等同于公权力的膨胀，是不太合适的。
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发表于 2010-7-18 15:36:39
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发表于 2010-7-19 10:03:05
