建设工程招投标中挂靠、转包和违法分包现象分析及对策

风吹云散

        近年来，随着《招标投标法》的深入贯彻落实，招标人和中标人的行为得到了很大的规范，从源头上预防腐败、保证工程质量取得了明显的效果。但出借资质投标和中标工程的转包与违法分包行为却屡禁不止，社会影响极坏。对此，我们进行了细致的调查研究，对其表现形式及其成因进行分析，并提出相应防治对策。

        一、挂靠、转包和违法分包现象分析

        （一）挂靠。挂靠实际上就是借用或买卖资质。既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质，又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应，这种行为在法律上被称为“挂靠”。“挂靠”一般具有以下几个特点：1、挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格，但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级；2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力；3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”，被挂靠的施工企业收取“管理费”后以自己名义对外订立合同以及办理有关手续，但不对实际施工活动实施管理，或者所谓“管理”也仅仅停留在形式上，并不承担技术、质量等实质责任。4、投标人借用或买卖资质进行投标，是为了在招投标过程中进行更好的围标，或为了增大围标成功的概率。

        （二）转包。转包是指承包人将所承包工程完全转手给他人承包的行为。转包有以下两种表现形式：第一种是承包人将全部建设工程全部转包给一个人；第二种是承包人将全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给多人。这两种行为只有形式的不同，并无实质的区别。因此，只要承包人承接工程后存在对所接工程不派出项目管理班子、不进行质量、安全、进度管理、不依照合同约定承包义务的行为，无论其直接将工程全部转包他人，还是以分包名义将工程肢解后分别转包他人，也无论是否经发包人同意或认可，这种行为都将被认定为转包行为。

        （三）违法分包。“违法分包”主要指以下行为：1、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位完成；3、施工总承包单位将建设工程的主体结构的工程分包给其他单位；4、分包单位将其承包的工程再行分包。

        二、存在的原因

        当前，在招投标活动中挂靠、转包和违法分包现象比较突出，严重影响公开、公平、公正的市场环境，而且往往涉及商业贿赂，助长腐败现象的蔓延，危害性很大。尽管其表现形式多种多样，究其成因，不外乎如下几个方面：

        （一）利益驱使，行业竞争激烈。现阶段我国建筑市场呈现出供大于求的形势，进入建筑市场门槛低，行业利润率较高。如全县目前备案企业共有90家，其中本地企业12家，70%为三级企业，而去年的工程招标额为10个多亿元，平均每家企业近千万元。吸引社会上一些无资质人员、低资质的企业蠢蠢欲动。因为自身实力不强，无法单凭自己实力参与竞争，往往外借资质或结成联盟进行投标。还成就了个别企业以出借资质为主要收入来源，成了专门投标的“皮包公司”。之所以围标串标现象严重，都是因为挂靠造成的。使得只要能参与投标就有利可图，招投标市场上应运而生了一批靠借取资质或多方挂靠，专门从事投标而不求中标只求陪标谋利为目的的投标专业户，和反复固定用来投标的投标项目经理。“如其真招标招来一个假中标人，不如假招标招一个信誉好有实力的真中标人”值得深思。

        （二）市场监管机制不健全。一是监管合力尚未真正形成。对于工程建设招投标市场的行政监督，许多职能部门都负有相关职责，但对于各相关部门之间的长效沟通、协调机制还没有建立形成，信息闭塞、各自为政，无法及时解决、应对许多新情况、新问题。二是标后监管不力。存在重程序轻管理现象，只注重招投标工作过程监督，对中标后的工作疏于管理，尤其对施工合同的履行管理缺位，存在虎头蛇尾现象。投标人之所以敢进行围标、串标，其中一个重要原因就是中标后，招标人、监理单位和主管部门对现场的管理力度不够，对中标人投标时的承诺和合同约定缺乏跟踪监督，对中标后擅自更换项目部主要人员、转包和违法分包的行为查处不力。

        （三）市场主体操作不规范。作为建筑市场的主要参与方，总承包商的信用缺失是导致违法挂靠分包、转包等现象的主体原因。总承包商没有履行合同所规定的各项义务，没有兑现在合同中对业主的承诺，将履行合同的义务转移给第三方，并且可能是低资质或无资质的承包商，自己并不管理项目，而只是通过收取管理费或者转包压价获得经济利益。与总承包企业信用缺失相比，业主单位的信用缺失对建筑市场的影响更大更广。业主由于“关系”或者出于某种利益的考虑，可能会规避公开招标或虚假招标，而将工程指定发包给无资质或低资质企业或指使中标单位将工程转包或部分分包给无资质或低资质企业，并且直接向内定分包方支付工程款，默许分包方不服从总承包商的管理协调，从而使挂靠、转包和违法分包成为既定事实。

        （四）执法不严、惩处不力。由于挂靠、转包和违法分包等行为存在隐蔽性，给执法监督带来一定难度，即使查实了有关违法违规行为，一些主管部门在处罚时，因考虑到企业的生存和发展，特别是涉及地方骨干企业时，往往违规违纪行为查处力度不够，无震慑作用。因此，在目前有关部门对招投标市场违规违法行为执法不严、惩处不力的环境下，一些市场主体受经济利益的驱动，考虑到违规违法行为所付出的成本远远小于所获得的收益，就以中标为目的不择手段地进行挂靠、转包和违法分包等行为。在项目建设中，又依仗项目要赶工程，留下半拉子工程，迫使项目业主和管理部门进退两难，作出妥协和让步，致使施工合同无法兑现，既成事实。“招的是一外地大企业，建的却是本地人”。企业的投标工程与其信用状况没有挂钩，这是导致招投标行业缺乏讲诚信的氛围最直接原因，失信的企业受不到惩罚，诚信企业受不到奖励。

        三、蕲春在治理投标工作中挂靠、转包和违法分包的一些做法

        面对现实情况，我们积极采取有效措施，从完善制度、创新办法、转变思想三方面着手，疏堵结合整顿和规范招投标市场秩序，营造健康有序的市场环境。

        （一）加强建章立制工作，完善管理制度。一是以县政府办名义印发《蕲春县招标投标管理补充规定》，出台了《整顿规范招投标市场十七条措施》、《关于进一步规范招投标工作的若干规定》、《关于建立投标保证金制度的通知》，以及《蕲春县招投标市场诚信管理实施办法的通知》、《蕲春县工程施工招标投标资格后审暂行办法的通知》、《关于对工程建设项目中标后监督检查的通知》，取到了很好的社会效果。二是创办了《蕲春招投标简报》宣传介绍全县招投标动态，印制1200册《招投标及公共资源交易知识问答》发送给各级党政机关、招标人、投标人，使招投标的各方主体知道自己应该干什么、怎么干，了解违法应负的责任，提高他们认真履行职责，依法办事的自觉性。三是通过参加蕲春县人民广播电台“政风行风热线”与群众面对面交流，回答群众咨询，受理群众投诉，解决实际问题。四是健全招投标投诉举报制度，对招投标利益关系人的投诉事项，进行认真调查核实，并将处理结果向社会公布。

        （二）严格招标过程的管理。一是实行年度备案登记制，严把入口关。进蕲施工企业必须按规定办理登记、备案手续，备案时企业负责人必须当面作出不出借资质、不转包，不违法分包等12项承诺。凡有违规行为的，将按规定扣分并网上公示，记入黑名单，情节严重的清出蕲春招投标市场。二是实行人员身份识别制和其它证件查验制度。明确要求法人授权代理人为在本公司注册的项目经理，并提供投标单位为该代理人向当地税务部门缴纳上年度社会保障金凭证，同时对参与投标的企业项目经理的真实身份进行身份证识别，对执业资格进行严格的网上审查，部分大型项目要求参与投标的法人代表必须亲自到达投标现场参与开标活动。三是采取往来资金转账制。规范投标保证金提交方式，投标保证金采取基本帐户往来转帐方式，必须从投标人注册地基本帐户汇至县公共资源交易中心投标保证金专用帐户，不得以分公司、办事处或其他机构的名义提交。招标完成后未中标单位的投标保证金退回原帐户，中标单位的工程款也直接转入其备案时所提供的基本账户，严格控制直接拨付现金，从而以此来进一步限制借用资质。四是变资格预审为“后”审，改变过去工程建设招投标“资格预审”的做法，原则上一律实行“资格后审”，不得提高资质等级要求，不得设置限制性条款，所有符合招标文件规定要求的企业均可参加投标，开放式的竞争最大限度的吸引潜在投标人参与竞争。这样既可以增强投标的责任意识和诚信意识，也可以因借出资质要法人到达投标现场，带来的责任和制约，限制他们借出资质。

        （三）加强工程中标后的监督管理。对中标的工程，建立了一套长效的监督检查机制，会同纪律监察、行业主管部门重点对300万以上工程采取定期或不定期随机检查形式进行施工现场检查。一是加强施工合同管理，要求招标人和中标企业到县公共资源交易中心签订合同，县招投标监督管理局对施工承包合同予以严格审查备案，确保合同与招标结果一致，确保其施工管理班子与招标结果一致；二是严查施工人员到位。项目经理及“五大员”一律实行压证施工，一名项目经理原则上只能负责一个与其等级相适应的工程，不得同时兼管多项工程。在签订施工承包合同前，中标人必须将项目负责人及“五大员”的执业资格证书交县招投标管理办公室暂管，直至工程竣工验收合格后返还。同时加强施工管理班子考核管理，建立中标单位项目经理考勤记录，规定中标单位项目部人员保证每月驻场时间不少于20个工作日，如三次检查均未达到要求，将停止该公司在蕲一至二年投标资格。严禁在合同履行过程中更换主要管理人员，切实做到施工人员与中标人员一致，中标人员与备案人员一致。投标文件中的主要管理人员确需更换的，必须经招标人书面同意，并报县招投标监督管理局和有关部门批准。三是严查转让或肢解转包中标项目。施工单位必须自行组织完成主体结构施工，不得违法分包。业主单位不得直接指定分包工程承包人。专业工程分包除在施工总承包合同中有约定外，必须经业主单位认可。四是加强对招投标项目资金的监管。工程进度款接受财政监督后直接转入投标人注册地基本帐户，严格控制直接拨付现金，严禁招标人直接向投标人注册地基本帐户以外的其他单位和个人拨付项目资金。

        （四）推进信用体系建设，建立行业自律机制。推进建筑市场信用体系建设，健全诚信奖励和失信惩戒制度，充分发挥信用管理信息系统的舆论监督和市场导向作用。充分发挥行业协会在政府与企业之间桥梁和纽带的作用。促进企业诚信经营，自觉抵制转包和违法分包，通过加强自身综合实力在建筑市场站稳脚跟，营造健康发展的氛围。今年上半年通过招标投标违法违规行为信息发布平台，发布了对10家施工企业1家代理公司不良行为记录进行了扣分信息，效果很好。

        （五）强化监督手段。建立特邀监督员制度，聘请人大代表、政协委员和从事纪检监察、公检法司工作及新闻媒体人员等为特邀监督员，参与对重大招投标活动的现场监督及重大招标决策的制度，并对招投标管理工作提出意见和建议。

        四、对策和建议

        （一）完善制度，提倡合法分包。我国建设主管部门鼓励发展专业工程分包企业和劳务作业分包企业，提倡分包活动进入有形建筑市场公开交易，完善有形建筑市场的分包工程交易功能。建设工程的分包活动必须依法进行。然而在目前的市场环境下，一些工程分包过程仍存在不规范的操作，如分包活动未经业主同意、分包单位不具备相应资质、总承包单位将建筑主体结构分包、分包单位将其承包的工程再分包等。这些现象扰乱了正常的分包市场，严重威胁了建设项目的质量和安全。从制度上、机制上和关键环节上预防和减少转包和违法分包等违法行为的发生。针对一些明显滞后、已不符合当前实际的工程施工招投标规章制度予以修订完善，彻底改变投标文件中无分包规定，而施工过程中却普遍存在的现象。在招投标管理办法上不歧视分包，强调专业化分包，严厉打击转包和层层分包；在招标文件中根据工程的实际情况，鼓励施工单位提出合理的分包方案；在规章制度上提出相关的转包和违法分包的管理规定和有效的监管机制。

        （二）理顺招投标监督管理体系，多部门齐抓共管。建设工程领域的转包和违法分包是导致劣质工程的主要原因之一，它伴随着腐败，危害他人的生命财产。建议由招标投标管理部门牵头，监察、财政、建设、交通、水利、审计等部门联合组成标后监督小组，小组临时成员由相关工程建设的主管部门组成，如道路建设需加上交通局。招标投标管理部门负责对中标企业投标承诺的跟踪管理，并参与合同造价的监管，牵头查处转包和违法分包行为；监察部门负责对工程招投标和政府采购工作的检查监督；建设部门对工程质量、造价进行监管；财政部门对财政性资金投资项目工程概、预（结）、决算进行审核及资金使用、拨付情况监督；相关工程建设的主管部门在职能范围内对主管的工程建设进行行政监督。

        （三）发挥业主在防止挂靠、转包和违法分包现象发生的重要作用。业主作为建设项目的所有者，是建设市场的重要参与者，同时由于建筑物的成本、工期、质量与其利益息息相关，因此业主也是激励规范建筑市场秩序，防止违法挂靠、转包和违法分包行为的重要力量。然而在建筑市场上，一些业主单位的违规操作是挂靠、转包和违法分包行为的源头。由于目前建筑市场上供给大于需求，业主处于优势地位，因此对于业主的违规操作，承包商出于长远的经济利益考虑只能惟命是从，在一定程度上对业主的违规操作起到推进的作用。制定相关法律法规，通过制度来落实业主单位的责任，同时加大问责力度，严肃查处相关责任人的责任。业主单位是防范违法挂靠、转包和违法分包行为的核心要素，必须加强对业主单位的监管，通过立法明确业主单位作为项目投资第一责任人的地位，使之在投资效益、工期、质量和安全等方面切实担起责任，从客观上减少业主单位对建筑企业经营活动的干预，从源头遏制挂靠、转包和违法分包现象的出现。   （蕲春县招投标监督管理局）

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说的不错，但太虚，操作起来效果不明显，能起到唬人的作用！这种文章一看就是官场上的人写的！