对模拟考试一道考题的思考

nblkq3987

对NO_286试题中048题答案的不同意见。
原题如下：
招标人不履行与中标人订立的合同的，对于中标人的履约保证金，招标人应该（）
A如数偿还
B双倍偿还
C扣留
D补偿履约保证金的利息。

标准答案为B，其依据为《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条。
我认为此题值得商榷。其关键在于履约保证金是否是定金。我认为履约保证金不是定金，定金必须在合同中明确约定。
经过百度查询，我找到了法律界对此问题的意见，以及一些案例，摘录如下：
1、《中华人民共和国担保法》第九十条规定，定金应当以书面形式约定。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题解释》第一百一十八条规定，当事人交付留置金、担保金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，不予支持。这里所指的“定金性质”应为在合同中以书面形式明确约定给付方违约无权要求返还，收受方违约应当双倍返还，只有有了这样的约定才能认为是定金。很明显，本案当事人在合同中并没有如此约定，故仲裁庭不能支持赵某双倍返还的要求。（http://iask.sina.com.cn/b/14942646.html?retcode=0）

2、一、当事人订立的合同内容中是否有对符合定金特性的定金罚则的约定是确认定金性质的关键：
    《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《中华人民共和国合同法》中华人民共和国担保法第一百一十八条规定：“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。”由此可见，定金必须基于合同当事人的约定而产生，并应当采用书面形式；定金作为担保方式是双方担保，而非担保某一方，定金对支付定金的一方和接受定金的一方均有约束力，担保的是双方特定的行为；区别定金与其他金钱质的关键在于当事人订立的合同内容中是否有对符合定金特性的定金罚则的约定，而不能拘泥于名称。
    二、本案中当事双方对“履约保证金”没有做出符合定金特性的定金罚则的约定，故“履约保证金”不具有定金性质，更不应双倍返还：
    《施工招标文件》第一章“投标须知”第1.20.4条、1.22条，第五章“投标文件及投标函部分格式”之投标函（p29）、投标保证金保函（p31）是有关“履约保证金”的条款。  从条款内容看， 根本找不到“符合特定条件时不予退还”的内容，更无“招标单位不履行约定的义务时应当双倍返还履约保证金”的内容。换言之，对“履约保证金”而言，原被告双方并没有约定“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金” 。因此，“履约保证金”明显不具有定金性质，不属于定金。
    三、原告引用的《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条不能成为认定履约保证金具有定金性质的依据：                             
该条规定：“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对中标人的损失承担赔偿责任。” 依据《立法法》第五章的规定，下位法与上位法冲突时，以上位法为准。从法律层次上讲，该办法只不过是部门规章，其内容与前述《担保法》及其司法解释具有明显冲突。因此，这一规定不足为据。此外，该条文的适用是以“招标人与中标人已经订立合同”为前提的。如果没有签订合同，何来“不履行合同”？本案中，双方就没有订立合同，故原告作为主要法律依据的《工程建设项目施工招标投标办法》第八十五条在此并不适用。

http://william1258.fabao365.com/article/view_177079_11585.html

3、　一、《办法》第八十五条因与《招投标法》、《合同法》抵触而无效。
海峰公司起诉的主要依据是由国家发展计划委员会、建设部、铁道部、交通部、信息产业部、水利部、中国民用航空总局等制定的《办法》。该《办法》属于部门规章，其效力低于《招投标法》、《合同法》等法律。根据上位法优先于下位法的原则，当《办法》中的条款与《招投标法》、《合同法》抵触时，相关条款即归于无效。
　　《招投标法》第四十五条第二款规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。”第六十条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同的，履约保证金不予退还。”可见，《招投标法》中履约保证金的作用是单向的：当中标人违约时，招标人可不予返还；而在招标人违约时，中标人却无权要求双倍返还。
　　《合同法》奉行等额赔偿原则，除了法律有特别规定外，当事人只能就自己的实际损失数额要求赔偿。海峰公司要求力天公司双倍返还履约保证金，实际是要求法院在不考虑实际损失的情况下，适用定金规则。在缺乏法律明确规定的情况下，这种背离《合同法》一般原则的请求不应得到支持。
　　二、履约保证金的适用以施工合同的生效为前提。
　　有观点认为，即使《办法》第八十五条因与《招投标法》、《合同法》抵触而无效，但该条规定可以视为建设工程领域的交易习惯，从而对当事人发生法律效力。
　　笔者认为，这种观点也是不成立的。在招投标法律关系中，通常存在着两个合同：招标人向投标人发出中标通知书时，双方所成立的预备合同；在规定时间内，招标人与中标人所签订的正式施工合同。履约保证金的适用必须以施工合同的生效为前提。履约保证金中的“履约”二字专指施工合同的履行，而并不包括预备合同的履行。尽管预备合同具有合同的一般属性，也对双方当事人具有约束力，应当获得履行，但由于该合同的主要内容是施工合同的订立，因此，对预备合同的保证金应称为“订约”保证金，而非履约保证金。本案中，力天公司在向海峰公司发出中标通知书后，并未与海峰公司签订正式的施工合同。招标人违反的是预备合同，而并未违反施工合同。因此，即使《办法》第八十五条被视为建设工程领域的交易习惯，本案也不属于其规定的适用情形。
http://oldfyb.chinacourt.org/public/detail.php?id=85035

goldseason

引用楼主nblkq3987于2010-05-20 16:34发表的 对模拟考试一道考题的思考 :
对NO_286试题中048题答案的不同意见。
原题如下：
招标人不履行与中标人订立的合同的，对于中标人的履约保证金，招标人应该（）
A如数偿还
B双倍偿还
.......

不知道，你这个题目的来源是哪儿的？

履约保证金，一般都是在签订合同时才提交的。对于履约保证金应是不予退还。

nblkq3987

回复goldseason版主，此题来源为本论坛提供的模拟考试试卷中的一道题。
您说的履约保证金是在签订合同时才提交的，这个说法也不很确切，应该是签订合同前提交。
您说的履约保证金应是不予退还。这个说法也是不确切的。在2007年版标准施工招标文件中的合同通用条款中有这样的表述：
22.2.4 解除合同后的付款
因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证：
（1）合同解除日以前所完成工作的价款；
（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付还后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有；
（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额；
（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额；
（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失；
（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。
发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。

wq1971126

我想这是工程类招标的特殊规定，既然是这么规定的就按它的办，它的依据也不见得是定金原则，只是这个题出得不够严谨，应指明是工程类的招标才好，其它类的没这个规定。

goldseason

回复goldseason版主，此题来源为本论坛提供的模拟考试试卷中的一道题。 }6HSX\\S   
您说的履约保证金是在签订合同时才提交的，这个说法也不很确切，应该是签订合同前提交。 e^Yeg|T3!   

答：你说的没错，应该是在签订合同前提交。确切地说应该是在收到中标通知书之后签订合同之前。

您说的履约保证金应是不予退还。这个说法也是不确切的。在2007年版标准施工招标文件中的合同通用条款中有这样的表述： " :nn 1   
22.2.4 解除合同后的付款 t3L7YHw   
因发包人违约解除合同的，发包人应在解除合同后28天内向承包人支付下列金额，承包人应在此期限内及时向发包人提交要求支付下列金额的有关资料和凭证： fb$W+   
（1）合同解除日以前所完成工作的价款； S>pagG   
（2）承包人为该工程施工订购并已付款的材料、工程设备和其他物品的金额。发包人付还后，该材料、工程设备和其他物品归发包人所有； umWyB^%   
（3）承包人为完成工程所发生的，而发包人未支付的金额； Xbf8_{3   
（4）承包人撤离施工场地以及遣散承包人人员的金额； c'Yt-YKWog   
（5）由于解除合同应赔偿的承包人损失； f3Ev)gz   
（6）按合同约定在合同解除日前应支付给承包人的其他金额。 c>2T&N,{j{   
发包人应按本项约定支付上述金额并退还质量保证金和履约担保，但有权要求承包人支付应偿还给发包人的各项金额。 `e& +^G+uw   

答：我题目没有看清楚，原以为是中标人违约如何处理履约保证金的问题。

3992505

转这种牛角尖没意义，对考试百害而无一益

nblkq3987

难道我们只是为要一个证吗？招标师证只是个过程，是个中间产品，终极目标是对招标的深刻理解。

3992505

你可以先拿中间产品，再追求终极目标

nblkq3987

呵呵，谢谢各位。发这个帖子没有什么别的意思，就是简单的探讨。

woshizhu

现在时间紧张，这些可以在考完试后探讨