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两法打架或将影响万亿经济刺激计划顺利实施
来源：法制日报，原题《万亿经济刺激计划考验公共采购法治》
4万亿元政府财政性资金中绝大部分投向了基础设施建设。解决和完善政府采购领域中两法并行问题，成为保障巨额经济济刺激计划的关键 。
4万亿元经济提振计划执行过程中，面对突然扩大的政府采购规模和万亿元国家投资，现行的监管制度，能否保证其真正落实到位，既避免盲目投资、造成浪费，又能有效遏制贪污腐 败的滋生？这是人们所关心的问题
"我国当前的法律框架，能支撑万亿经济刺激计划下的政府采购吗？"2008年11月28日"第四届中国财经法律论坛---公共采购国际论坛·2008"在中央财经大学举行。中财法学院教授曹富国在会上提出的这个问题，引起了广泛的关注和讨论。
这一问题来源于11月5日，国务院常务会议决定政府强力启动拉动内需计划，两年内扩张投资4万亿元。政府财政性资金支出中将有很大的一部分属于政府采购的范畴。那么，我国公共采购领域的法制体系是怎么构成的？此体系目前存在哪些问题？该怎样完善这个体系，才能支撑起经济刺激计划下的庞大的政府采购？4万亿元，会成为制造贪官的沃土吗？我们该有怎样的监管？与会专家在碰撞中寻找着这些问题的答案。
记者从会上获悉，财政部和国家发展和改革委员会正分别积极推进《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》的起草工作。
两法打架是最大难题
政府采购领域最重要的法律有两部：1999年颁布的《招标投标法》和2002年颁布的《政府采购法》。
但是，正是由于两法并行，执行中出现了分歧和矛盾，成为政府采购法治领域最大的难题。
根据《政府采购法》，政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法规定的几种采购目录以内的或者采购限额、标准以上的货物、工程和服务的行为。但是《政府采购法》第4条又规定：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。这意味着政府采购工程将受到《招标投标法》和《政府采购法》的双重约束。
在我国，政府采购是由财政部管辖的，相应的《政府采购法》以及配套法规也是由财政部完成的。而按照国务院的分工，国家发改委承担着指导和协调全国招投标活动的职责。这种状况给采购人的采购实践和投标人的质疑投诉带来了困惑和困难。
11月5日国务院常务会议明确了进一步扩大内需、促进经济增长的十项措施，其中六项涉及到基础设施建设，包括：第一项，加快建设保障性安居工程；第二项，加快农村基础设施建设；第三项，加快铁路和机场等重大基础设施建设；第五项，加强生态环境建设；第七项，加快地震灾区灾后重建各项工作。从中我们可以看出4万亿元政府财政性资金中绝大部分投向了基础设施建设。如何在短时间内解决和完善政府采购领域中两法并行的问题，成为保障巨额经济刺激计划顺利进行并充分发挥其经济效应的关键。
除了两法之间的冲突，作为政府采购的主管部门的各部委、省、市甚至县，也出台了一些与采购相关的管理规定和管理办法等，但其中不乏与《招投标法》和《政府采购法》不一致之处，而且相互之间也有许多矛盾和冲突，有时会让政府采购的各相关方无所适从。
此外，与政府采购行为息息相关的《预算法》也存在一些不利于政府采购法实施的条款。如《政府采购法》对于"财政性资金"的概念没有作出详细的规定。特别是对于部分使用财政性资金的情况是否适用该法，没有作出规定。而《预算法》只对预算内资金进行约束，没有将预算外资金作为政府资金来使用。由于两法在资金范围上存在的差别，一些地方政府以此为借口，不把预算外资金当作财政性资金，从而避开《政府采购法》的管辖，使大量预算外资金长期游离于预算监管之外，不仅违背了预算的完整性原则，同时也削弱了政府的宏观调控能力。
政府采购专家、北京市辽海律师事务所主任谷辽海律师在接受本报记者采访时说："实施政府采购法律制度之前，我国对政府采购市场和私人采购市场没有进行过明确区分。过去颁布实施的诸多与政府采购市场有密切联系的《预算法》、《建筑法》、《铁路法》、《公路法》、《水法》、《环境保护 法》等行政法律，以及我国《合同法》有关工程的章节内容，均没有区分公共市场与私人市场之间的关系。这些法律一同构成了我国以市场机制为基础的政府采购法律制度框架。可是，现行的两部政府采购法即《招标投标法》、《政府采购法》与前述诸多法律没有进行很好衔接，由此而来，我国即将进行的大规模基础设施建设和公用事业特许经营，又将面临许多法律尴尬和冲突。"
协调两法关系是当务之急
"要完善政府采购法体系，首先应当做好《政府采购法》和《招标投标法》的协调工作。"国际关系学院公共市场与政府采购研究所赵勇副教授说。
如何协调，是法律界和政府采购领域一直争论不休的话题。支持《政府采购法》的一方认为，政府采购工程，应适用采购法，只不过因其采用了公开招标方式，所以只是在采购方式的规范上应适用《招投标法》，而与工程项目有关的采购合同、采购活动的监督及对采购活动的投诉和质疑应遵照《政府采购法》的相关规定。
而支持《招投标法》的一方则认为，既然《政府采购法》中明确，政府采购工程进行招投标的应该适用招投标法，那就应是无条件的全部适用后者。
正是由于对这两部法的理解分歧，造成了我国政府采购中工程类采购所占比重不高，大量由国家财政性资金直接或间接投入的工程项目游离于政府采购之外。尽管工程本应该是政府采购最大的项目，但实际中工程类政府采购占全部政府采购的比例还不足一半。
赵勇认为，《招标投标法》属于程序法，应作为《政府采购法》的子法处理。但无论是《招标投标法》还是与之配套的《实施细则》都比《政府采购法》及配套措施先行了一步，这客观上给这两套法律体系的衔接带来了障碍，在当前阶段，首先应加快《政府采购法实施条例》的制定、出台工作，将《政府采购法》中的相关内容、功能落到实处。同时还应修订《预算法》、《合同法》、《建筑法》等法律中与政府采购相关的内容。
其次，应当将工程采购纳入政府采购体系，并将各部门和各地区已经出台的关于工程采购的法规、制度等进行梳理和修订，避免相互间的重复或矛盾。尽快形成全国统一的政府采购法律制度体系。
第三，在我国正在进行GPA(世贸组织政府采购协定)谈判之际，加强国际交流与合作，在立法工作上吸收国外先进经验，研究制订与国际接轨的政府采购运行规则和监管模式，积极应付政府采购市场开放所带来的机遇与挑战。
现行监管制度能否遏制贪官
4万亿元经济提振计划执行过程中，面对突然扩大的政府采购规模和万亿元国家投资，现行的监管制度，能否保证其真正落实到位，既避免盲目投资、造成浪费，又能有效遏制贪污腐 败的滋生？这是人们所关心的问题。
据悉，2006年我国实际政府采购规模占GDP的比重是1.8%。而欧盟一些国家这个数字则达到了10%～15%。与市场经济发达国家相比，我国实行GPA意义上的政府采购法律制度时间不长，而我国推行集中采购的法律制度的时间更短。
专家普遍认为，现行的两法体系下，监督制度存在缺陷。首先，监督主体不统一，《政府采购法》中规定各级财政部门为政府采购对象的主管机关，并未将各级发改委纳入监督主体范围，但《招标投标法》又规定各级发改委为公共采购项目的监督主体。监督主体不统一，难免各行其是，这就造成了各部委认定的社会中介机构存在着多头管理、过度膨胀、良莠不齐、恶性竞争等现象。不规范招标、违规招标、虚假招标等种种招标腐 败现象频频发生。
其次，监督主体权责不明、相互冲突。比如集中采购机构是仅仅具有采购权还是同时具有对采购的监督权(比如有没有权力监督供应商)，在法律中没有明确。
兰州商学院的江合宁、谢拓两位教授指出，对采购主管机关赋予的权力过少也是个问题。"一个财政局下属的机构，在监督政府机关大楼采购中的问题时，权力是多么的捉襟见肘啊。"
"没有权威的监督，法律就难以得到很好的落实。但是对监督权也要加以约束和规范，防止被滥用。"国家发展和改革委员会法规司处长张治峰在会上透露，在目前正在起草的《招投标法实施条例》里设置了一些禁止性的情形，同时为了保证有效的监督，补充了行政监督违反法律法规之后应当承担的责任。
财政部条法司司长杨敏在会上说："要切实加大政府采购监督管理力度，进一步规范政府采购行为，一要理顺部门监管职责，明确职责分工，形成综合管理监督与行业监察审计监督相结合的机制，发挥监管合力。二要加强政府采购计划和资金预算管理，从源头上规范政府采购活动，严格控制采购资金的预算调整，强化采购资金预算约束。三要尽快实现跨地区，跨部门的政府采购资源信息和整合，提高采购效率，确保采购质量。四要加大政府采购的监督检查力度，依法查处违法违纪行为。五要切实地做好政府采购的投诉处理工作，加强与投诉供应商被投诉人及人民法院的沟通协调，切实保障采购当事人的合法权益。六要加强政府采购透明度建设，发挥新闻媒介和社会公众的重要作用。"
去年12月开始，我国已正式启动加入《WTO政府采购协定》谈判。即使没有4万亿的刺激计划，推进中国政府采购的法律进程，争取在不久的将来构建健全的政府采购法律体系，保障和促进中国政府采购事业健康、有序快速发展也是我们必须要面对的任务。 | 
发表于 2008-12-11 22:32:49
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