争论有终止；思考无止境——看定标权争论之思考 6 (小结)

gzztitc

争论有终止；思考无止境

看定标权争论 之思考 6 (小结)   2008年10月   gzztitc

（注：全文约1万2千字；本人将分成4－5次发出）

          上

俗话说，一滴水可以看见大海。它的意思是，从一个典型事件，深入分析，可以总结出许多的普遍性的东西来。目前，中国国际招标网社区上面进行的“定标权”争论，就有这个意义。

可能和许多其他网友一样，本人没有在此争论中多发言和跟帖。为什么呢？因为，本人是抱着以学习为主的态度，想从两方面的激烈争论中，多学习一点自己不懂的知识，多弄清一点自己含糊的问题。学习中必然引起深入的思考。下面，把自己学习思考的几个重点问题，向大家汇报一下。那些问题，可能不是一时半会儿就能解决的，需要更多的人们参与，群策群力；再大的难题我们也能够解决。

第一方面：加深对于《招标投标法》等法律的理解

    虽然，我们单位的领导，并没有要求大家都把《招标投标法》背下来，但是，自己看过不少遍，觉得没有什么新的东西了。通过这次争论，有针对性的学习，感觉大不一样。

比如，过去常听有人说，招标投标法是一部“程序法”；意思是说，它主要是规范和规定招标投标中有关程序的；不是规范一些“实质性”内容的。

现在，本人明白了：招标投标法不仅仅是规范程序，而且，含有宗旨和若干原则精神，含有对于赋予招标人权利同时又有制约的。它实质上，是一部公共采购法。（参看本人的思考5）。

再比如，过去常听到一种说法，本人也相信它：“招标投标法是规范在中国境内一切招标投标活动的法律”。这是一个容易让人困惑的问题。因为，在《招标投标法》第二条，明明白白的写着：【第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法】。

可是，本人对此产生了疑惑：为什么大部分的条款，都是针对“国有资金”的项目的？为什么林善谋的书籍，写了关于“强制招标和自愿招标”等问题；但是，为什么至今没有看见一个政令，对于“自愿招标”作出规范？为什么一些名叫“招标”实为“拍卖”的事情（比如那个著名的广告招标），至今没有那一个部门去管一管？……

诸多的现实，使本人产生了一个想法：《招标投标法》其实是一部公共采购法；对于其他非公共项目，实际上不打算多去过问……管理好公共采购的招标就足可以了。

第三 ，“招标投标法赋予招标人的权力太大，没有制约，不好办”，人们也常常听到这种说法。实际上，《招标投标法》的确没有明确约束招标人的具体条款，那是它的不足；但是，从总体上看，从《招标投标法》的全文看，它是在一定约束条件下，给予招标人最大的“自主权”的。我们应当学会辩证的，全面的看问题。当然如果将来的《实施条例》进一步明确和细化，那样会更好

gzztitc

第二方面：关于定标权争论的多方面意见：

首先，人们应该感谢laochan，是他，几年来坚持独立思考，不断写出许多关于中国招标的基本问题的文章，引发人们深入思考。人们也应该感谢汉瓦，他参加本社区不久，编写出了许多高质量的文章；特别是认真地对laochan和本人的观点提出质疑和商榷。

然而，仔细想起来，关于“定标权”的社会上的看法，可能不止国际招标网专题列出的“正方”与“反方”两种情况。本人归纳，大概是5种观点：

第一种，是坚决主张“完全的定标权”，质问“我采购，为什么我不能做主？”；

第二种，基本上是laochan代表的观点：应该依法归还招标人的“定标权”；至于“反腐败”和“制约”等问题，与之不是对立的，可以采取其他办法来解决。

    第三种，是处于“中立”的其他观点，也许有不少人觉得争论的双方都有一定的道理。

第四种，是以汉瓦为代表的观点，认为：目前法规的规定，不是剥夺招标人的“定标权”，而是规范；是在原则许可的条件下，具体的局部的对其“制约”。本人觉得“汉瓦”的意见，可能更接近有关领导和监管部门的意见。

第五种，是部分地区和部门的领导以及监管部门人员的意见。他们认为，由于资金是“财政性资金”或者“其他国有资金”，不是招标人自己的钱，所以，招标人本身没有“定标权”。在这种思想指导下，“采购招标人不得作为评标委员会成员”，甚至不能进入评标现场；采购人，招标人代表发表“倾向性意见”被认为是“极大的问题”“会影响评标委员会的其他专家”。……。当然，持这种意见的人，可能也是少数。

作为最主要的两方，laochan和汉瓦，都发表了各自精彩的辩护词，启发人们从多方面去思考在“定标权”争论背后的种种认识上的分歧。

作为本人呢，最大的收获，是懂得在此问题背后，涉及到“权利”与“权力”两种概念。其实，它们之间，既有区别，又有联系。“权利”一般指的是“自然人”或者“法人”的权益、利益等等，是法律所规定的。“权力”则多指政府部门在执行公务时的职责和威力。

heluhua

楼主概括的定标权的五种意见较为全面，反映了现实情况，虽然人们平时很少为此争论，但监管部门出台一些监管办法，实际都反映了执法人对定标权的认识，这也反映出定标权这一招标基本原则的重要性和其实践意义。

plumliu

感谢楼主，看得出来，这篇小结性文章将是楼主对以前关于定标权系列思考的观点的进一步阐发和总结，此文对于思考定标权和中国招标的各方面问题，将具有很好的借鉴意义，在此，学习了。

热切期待下文......

yatouxiaolan

楼主的文章总是让人很受启发，思考无止境...

gzztitc

争论有终止 思考无止境 2

第三方面 ：关于具体的定标权问题

具体到有关的政令规定，招标人必须选择评标委员会“排名第一”的候选人为中标人的规定。我们应该如何看待呢？

显然，人们应该理解，随着《招标投标法》而颁发的有关政令，本意不是想剥夺招标人的权利，而是进一步的细化和规范。

自《招标投标法》颁布之日起，到如今，各种违法违规的现象屡禁不止，包括部分招标人的虚假招标；带有歧视性的倾向性招标；干扰评标过程，千方百计否定不合自己原先设想的评标结论（包括排名第一的预中标人），等等……

对于这些违法违规的想象，主管部门和监管部门能够不闻不问吗？显然不能！

所以，主管部门出台一些“规范”措施，是必要的。

问题在于，具体说到“招标人必须按照评标委员会推荐顺序，选择排名第一的为中标人”，这个要求和做法，是“规范”措施；还是“剥夺定标权”？

本人也颇感为难。下面，是本人的一个“抛砖引玉”的分析。

gzztitc

我们可以从理论与实践两个方面来分析。

理论方面：

《招标投标法》赋予招标人了“定标权”。招标人负责依法组建评标委员会。评标委员会负责具体的评标工作，最后，向招标人提出评标报告，并且推荐有排序的1—3人为中标候选人，招标人根据推荐选择最后的中标人。在这里，选择最后的中标人，是招标人的“权利”。类似于在投票选举时，对3名候选人中的每一个人，它都可以投“赞成”；“反对”；或者“弃权”。这种“权利”是不可分割的。虽然，在大多数情况下，在正常的情况下，招标人会同意，会认可“排名第一”的候选人的。

著名的采购招标学者何红峰教授在关于《两法关系》（本人曾经转载）的论文中指出：【从民法理论讲，招标作为一种采购方式，当事人有采用与否的权利时，当然也有选择具体操作的权利。对于不是必须招标的项目，当事人如何招标实质是如何签订合同，在程序上当事人只要约定了具体的步骤（或者一方提出步骤，另一方接受的），不会损害其他人的利益，法律没有干预的理由。因为采用招标与否的权利明显大于在招标中如何具体操作的权利，当事人有是否采用招标的大权利，却没有如何操作的小权利，这在逻辑上是不能成立的】。

对于那些“法定必须招标”的项目而言呢，

如果我们规定，必须选择“排名第一”的候选人为中标人（除非该候选人自己放弃）；那就相当于在“选举的例子”中，规定，对于经过领导提名或者大会酝酿的候选人，必须投赞成票；代表们没有任何其他的选择。

所以，招标人自然会觉得自己的“权利”是不很落实的。

由于此类问题，“权利”和“权力”是交织在一起的；稍不加注意，在制约“权力”的时候，也就容易损伤合法的“权利”。

此外，这样的规定，还有另外的问题：如果招标人不能选择，那么，实际上的“定标者”是谁？国际招标网社区上有一个《关于实际定标权问题的调查》。虽然，参加这个调查投票的网友不多，但是，还是可以提供一点参考意见的：有18位网友认为，实际的定标权还在招标人那里；6位网友认为，实际的定标权属于“评标委员会”。没有一票是认为定标权属于监管部门的。

如果，按照文件的规定，如此选择了中标人，那么，谁对此结果负责呢？正如laochan指出的，评标委员会只是一个临时咨询机构，它不可能对此负责。那么，这种选择，实际上就会落得“无人负责”的地步。

gzztitc

从实践上看，此类问题的争论，反映出两个重大问题：

第一个，是关于“评标委员会”和它评出的“结果排序”的“可信度”问题。

    按照有关法律法规的说法，招标人负责依法组建评标委员会；评标委员会中的技术、经济和法律的专家要占到三分之二以上；专家应该从当地或者政府部门的专家库中随机抽取；评标委员会最后提出评标报告，列出1－3名的有排序的候选人名单，招标人从中选出中标人。对于法定招标项目，招标人必须首选排名第一的候选人（除非它自己退出），等等。

看起来，十分的科学和公正。人们可以质问：为什么对于专家们评出排名第一的候选人，你招标人会不认可？是不是由于不是你原先心目中的人选，你就反对，千方百计想否定之？

对这个问题的仔细分析，也许会导致另一次争论，类似“定标权”争论。

实际上，理论上似乎完美的“专家库”，在实际中的操作上，有着许许多多问题。

gzztitc

从招标人的角度分析：

理论上由招标人组建的“评标委员会”，招标人没有多少“决定权”。“专家”必须从政府部门的专家库中随机抽取；时间在开标前1－半天（为了防止腐败，不能过早）。至于招标人了解和信任的专家，如果没有被随机抽取到，是不能参加评标活动的；招标人不了解的专家，甚至不称职的或者专业不对口的，如果被抽取，也一样要参加评标。如果当地政府部门的“专家库”人数有限，不能满足需求，这种随机抽取就可能更加带来“盲目性”。负责组建评标委员会的招标人，对此依然是毫无任何“权利”或者“权力”。

专家们的评标时间有限。目前进行的招标评标，不少是在一天内完成的。面对十几家投标厂商，面对厚厚的投标文件（可能几百页），专家们要在短短的时间内“评完”，还要列出“排序”，可想而知其难度了。所以，实践中，不少招标人和专家们，都大量地采取“废标”的办法，迅速淘汰一批投标人。而最后评出的结果，能够八九不离十，就差不多让人满足了。评标理想的科学性，实践中是难以达到的。按说，招标人应该要求“评标报告”具有一定的科学合理的质量；可是，现行的办法，招标人对此评标报告事先无法提出要求。

    专家们的咨询费，不管是由招标人发放，还是由招标公司发放，最终是来自招标人。俗话说“拿人钱财，替人消灾”。如果招标公司不为着招标人想办法，招标人下次就可以不委托你们；如果专家不替招标人出主意，招标人下次就想办法不让你参加评标……所以，招标人不希望要求招标公司和专家，去做到所谓的百分之百的“客观公正”。

gzztitc

从管理部门的角度看：

    作为“社会中介”性质的招标公司，在这时，成为“招标代理”，是接受招标人委托，按照其意见办事，从而取得报酬的；不再具有“中介”情况下相对客观公正的地位。作为评标专家，是接受招标公司出具咨询费的专家，其“客观公正”的地位也受到了影响。

一些招标人置国家的法律法规不顾，利用自己的强势地位和“权利”，可以胁迫招标代理不得不服从之。临时聘请的各个评标专家，事先不熟悉招标人的具体情况，招标人便可以利用“介绍情况”的机会，说出自己的倾向性，引导招标公司和评标专家按照自己的意愿来评标。对于不合心意的投标人，可以千方百计的“挑错”，来将其“废标”，哪怕其投标价格比较低。如果再对招标人的“定标权”“放权”，还不知会再出现多少问题和矛盾？？！！

但是，话说回来，这种硬性的规定，对于监管部门来说，也不是很有利的。正如人们所说，采购招标中出现的情况，千变万化；如果真的出现“排名第一的与排名第二的相差只有1分；而实际情况是，排名第二的总体情况更佳，那么，招标人想让排名第二者中标的想法是有道理的。此时，监管部门即使理解，也毫无办法，只能将错就错。

但是，话说回来，我们还是摆脱不了过去人们常说的权力问题“一放就乱；一乱就整顿，一整顿就收权，一收权就死；一死就叫，一叫就再放权……来回循环。”