我国PPP立法要重点解决7大问题——基础设施和公用事业特许经营立法国际调研报告 .

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【重磅】我国PPP立法要重点解决7大问题——基础设施和公用事业特许经营立法国际调研报告

原创 2016-11-28 国家发改委法规司 [url=]PPP导向标[/url] PPP导向标

功能介绍 国家发改委指导，权威政策解读、深度行业报道、专家观点研判、典型案例推介、政府企业和公众联系纽带。中国国际工程咨询公司、中国国际经济交流中心、中国投资协会、国际合作中心、中国工程咨询协会、中国施工企业管理协会、中国招投标协会等协办。 PPP导向标·国家发展改革委指导

作者：国家发展改革委法规司

本文系作者独家供稿，转载请【联系我们】，并注明作者及来源。

根据亚洲开发银行（以下简称“亚行”）“基础设施和公用事业特许经营立法研究”技术援助项目安排，国家发展改革委法规司、国务院法制办财金司、全国人大财经委法案室组成立法调研团，于7月18日至26日赴奥地利、法国、比利时，分别与联合国国际贸易法委员会（以下简称“贸法会”）、法国基础设施局、法国国际法律专家协会暨联合国欧洲经济委员会（UNECE）法国PPP最佳实践国际中心（IFEJI&ETIC）、法国基德律师事务所、欧盟委员会增长和贸易总司等进行了交流，进一步增进了对国际PPP法律制度建设和实践发展的认识和理解。有关情况和建议如下。

一、基本情况

（一）法国

在法国，PPP有广义和狭义之分。广义的PPP包括特许经营（Concession）、合伙合同（Contrat de Patenariat，简称“CP”），以及适用于特定领域的“行政长期租赁”、“医疗长期租赁”合同。除特许经营和合伙合同外，其他PPP模式应用领域较窄、案例较少，采购规则和合同条款与合伙合同相同或近似，一般不单独予以讨论。因此，特许经营和合伙合同是法国两种最为主要的PPP合同模式。法国特许经营从16、17世纪就开始广泛应用，合伙合同是法国于2004年在借鉴英国PFI的基础上引入的。狭义的PPP仅指合伙合同。在与法国业内人士交流时，他们通常将PPP与合伙合同混用。

在法律制度方面，法国没有统一完整的PPP立法。各类PPP都属于行政合同，主要由以判例为基础的行政法调整。尽管如此，在PPP某些环节或方面，有一些专门的成文立法。就特许经营而言，1993年以前，曾有一系列旨在批准授予特许经营的特定部门法律，但对于特许经营的授权主体、采购程序等缺乏系统规定。1993年出台的“萨班法案”（Sapin Law，全名“预防腐败与经济生活和公共程序透明法”），规定特许经营必须采用竞争规则，对合同期限和采购程序作出了规定。2009年、2010年颁布了有关工程特许经营的法令。2014年欧盟特许经营合同授予程序指令（2014/23/EU）颁布后，法国对该指令进行了转化，于2016年1月颁布了关于特许经营权合同的第2016-65号法令。就合伙合同而言，法国于2004年制定出台《合伙合同法》。2016年，法国转化了欧盟于2014年修订和颁布的新公共采购指令（2014/24/EU、2014/25/EU），将合伙合同纳入公共采购框架，废除了2004年的《合伙合同法》。此外，就整个PPP而言，要遵守地方当局一般法典。一些行业领域的PPP项目还要遵守有关行业法律法规，如公共健康法典等。

（二）欧盟

2004年，欧委会发布“PPP及共同体公共合同和特许经营绿皮书”（以下简称“绿皮书”），就欧盟层面的PPP立法向公众征询意见。在绿皮书中，欧盟将PPP分为契约型和机构型（IPPP）两种类别。其中，契约型PPP包括特许经营类和购买服务类（PFI）。所谓IPPP，就是由公私伙伴双方共同创办一个实体，以提供公共工程或服务。由于在特许经营类PPP和购买服务类PPP中均可能创办有公方参股的实体，所以严格说来，IPPP 并非独立的PPP类型。欧盟之所以将IPPP独立出来，主要是由于公方的参与，在采购程序上需要对IPPP作特别处理。根据欧盟文件，PPP除应用于基础设施及相关服务领域外，还应用于科研领域。例如欧盟“共同技术创新倡议”（JTIS）。

目前，欧盟层面对PPP进行规范的文件主要有三个。一是2014年颁布的公共采购指令，增加了公共采购规则的灵活性，更加适应PFI复杂安排的需求；二是同年颁布的特许经营合同授予程序指令，主要调整特许经营类PPP的采购。三是2008年颁布的关于IPPP的解释通讯，阐述了欧盟公共采购和特许经营指令如何适用于IPPP。

欧盟为何不对PPP进行统一立法，2005年关于绿皮书征询意见情况的报告作出了解释。报告认为，共同体立法的主要考虑是促进单一市场，鼓励竞争和促进商品、人员、服务和资本的自由流动，PPP领域立法也将遵循这一宗旨和立法辅助性原则，主要针对采购规则和缔约程序，而其他相关事项主要是国内法管辖范围，由国别立法规制。报告同时披露，相当数量的利益相关者认为，鉴于各成员国法律传统的差别，以及特许经营和PFI规则的差异，不赞同对契约型PPP进行统一立法；但考虑到PFI可以适用公共采购规则，而特许经营与传统公共采购存在显著区别，共同体层面可以适用的特许经营规则较少，绝大多数利益相关者支持共同体层面单独制定关于特许经营合同授予程序的规则。

（三）贸法会

贸法会2000年第33次会议通过了《私人融资基础设施项目立法指南》（以下简称《指南》），随附了71条立法建议。2003年又通过了《私人融资基础设施项目示范立法条文》（以下简称《示范条文》），共含51条立法条文，分别规定了总则，特许公司选定（主要是招标程序），特许权合同的内容和实施，特许权合同的期限、展期和终止，以及纠纷解决。

《指南》和《示范条文》以特许经营为基本脉络，对基础设施领域PPP制度框架作出规定。《指南》和《示范条文》界定的特许经营，既包括使用者付费的PPP，也包括政府付费的PPP，没有具体划分PPP模式。

《指南》和《示范条文》颁布后，对各成员国和其他国际组织（如经合组织、世界银行、亚洲开发银行、欧洲复兴开发银行等）的PPP制度建设产生深远影响。根据贸法会秘书处、专家志愿者和顾问对58个国家PPP法律的调查（这58个国家的PPP立法代表了世界PPP法律的80%），这些立法较高程度地反映了《指南》的内容。

近十多年来，PPP领域的立法实践和理论取得了许多新的进展，为了保持贸法会在PPP立法上的引领和主导地位，更好地服务于成员国PPP立法现代化，需要将十余年来的新进展反映到相关文件中，于是《指南》和《示范条文》的修订被提上议事日程。2011年，贸法会完成公共采购示范法的修订，相关工作组即着手修订工作。2013年、2014年贸法会连续举办专题研讨会，讨论两个文件的修订。近年来的每届贸易法年会都讨论了该议题。

二、重点调研内容

（一）推行PPP的政策目的

国际实践表明，各国推行PPP有多种因素，其中主要政策目的包括突破财政预算不足对基础设施发展的限制，发挥社会资本专业、技术和管理优势改进公共服务，促进政府职能转变，推动经济发展和投融资体制机制改革等。

欧盟2004年绿皮书指出：“在过去十年中，PPP在公共部门的很多领域得到发展。PPP需求的增加源于很多不同因素。从成员国面临的预算限制角度来看，PPP满足了公共部门对私营部门资金的需求。另一种解释是，公共部门需要私营部门的专业技术（know-how）和工作理念以使公共生活更多获益。PPP的发展还有部分归因于国家在经济生活中的角色发生转变，从直接操作者变为组织者、规制者和管理者。”

欧盟2009年通讯《鼓励私人和公共投资，促进经济复兴和长期结构改革：发展PPP》（COM[2009]615 final）指出：“为解决金融和经济危机，欧盟和其成员国正在执行积极的振兴计划，力图稳定金融部门，减少经济衰退对公民和实体经济的影响。投资基础设施项目是在危机中维持经济活动和支持经济快速回复持续增长的重要方式。而在各种经济刺激措施中，PPP是可以建造基础设施项目、提供公共服务和在更大范围内促进创新的有效举措。”

贸法会《指南》认为，私营部门参与基础设施项目并相互竞争这一趋势的发展，“既有一般性因素，也有一些因国而异的具体因素。一般性因素包括重大的技术革新；债务累累和预算严重拮据限制了公共部门满足日益增长的基础设施需求的能力；国际和当地资本市场的扩大改善了获取私人融资的条件；以及有私人参与和竞争的基础设施获得成功的国际经验也越来越多。”

（二）PPP定义

法国、欧盟和贸法会均未从立法上对PPP进行定义。

欧盟2004年绿皮书列举了几个判断PPP的要素：一是公私双方主体在计划项目多方面的长期持续合作；二是项目的融资途径，在私营部门方面有时是由各类参与者通过复杂安排达成，虽然如此，公共资金可能会对私人融资进行补充，有些案例中甚至十分可观；三是项目实施者在项目不同阶段（设计、完工、执行、融资）扮演重要角色，公共合作方主要聚焦于明确界定公共利益目标、服务质量、价格政策，并负责监督这些目标的落实。四是原先由公共部门承担的风险被转移，由公私合作者双方分担。但是，PPP并不必然意味着私营合作方承担与项目相关的大部分或全部风险。

贸法会《指南》仅在一处提及“public-privatepartnerships”，认为其是公共投资和私人投资相结合的一种融资安排。贸法会2013年举办的PPP学术讨论会上，讨论者认为，“对于哪些类别的项目属于PPP范畴并无明确的认识”，并指出“PPP的鲜明特点有：（1）私营部门长期参与提供公共服务；（2）PPP安排可随着时间推移进行修改和调整；（3）项目的可持续和持久表现等生命周期因素是最重要的（特别是因为需要向公众不间断地提供服务）；（4）政府当局在项目期间和项目结束后仍然负有向公众提供服务的基本或首要的责任；（5）私营部门有创新和发挥创造力的机会；（6）通过各种项目融资支付方案就私营部门提供的服务向其进行支付。”

（三）PPP主要模式

根据法国、欧盟及贸法会有关立法和文件，PPP主要分为特许经营类与购买服务类PPP（PFI、合伙合同），两者主要有以下区别：

一是风险转移。特许经营一般将市场需求风险、运营风险等商业风险转移给私方合作者，特别是需求风险。而购买服务项目中，付费是基于绩效或可用性，私方合作者也承担一定风险，但一般不涉及市场需求风险。在法国，PPP项目可以是拼盘资金，但只要实现了市场需求风险的转移，即便政府资金达到80%，也被认为是特许经营。

二是核心公共服务可否转移。特许经营项目中，可以将核心公共服务（如高速公路的经营、自来水的生产运输等）转移给私营部门；由于关系国家安全或基本公共服务的公平性，购买服务类项目一般不涉及核心公共服务（如医疗项目中的医疗服务、学校项目中的教育服务）的转移，私营部门一般只负责基础设施的建设、运营和维护。

三是付费方式。早期项目中，特许经营一般由使用者付费，而PFI项目一般由政府基于绩效和可用性付费。对于既有使用者付费也有政府付费的项目，主要基于经营风险是否转移来判断是属于特许经营还是购买服务。

四是适用领域。基于上述差异，特许经营项目更适用于具有可经营性的经济基础设施，而购买服务类PPP主要适用于没有或很少有经营收益的社会性基础设施，如医疗、教育、监狱、行政办公楼等。

（四）管理体制

法国PPP实施主要由行业部门负责，但为推广购买服务类PPP，根据2004年《合伙合同法》授权，专门成立了中央层级的PPP 中心，隶属于法国经济、财政和工业部。中心主要负责审核由政府实施机构准备的合伙合同前期评估报告，以及在CP项目前期准备、谈判和监管等环节为政府方提供支持。中心的审核结果不具备强制约束力。2016年5月份，中心进行了改革，更名为基础设施局，其职能更侧重于建立适用于所有公共投资的通用理论和规则，即对公共部门面临的项目融资、法律、风险管理以及项目管理运营等技术问题提出咨询建议，为基础设施项目提供专业知识支撑等。关于特许经营，法国并没有专门的管理机构。

欧盟就是否在共同体层面设立专门的PPP机构征求社会公众意见。根据公众意见，决定不成立专门的行政机构，但认为建立一个智库类机构有利于各成员国分享PPP政策、方案制定、项目实施等方面的现有经验，促进基础设施发展。据此，依托欧洲投资银行，建立了欧洲PPP专业中心（EPEC）。

贸法会的《指南》和《示范条文》强调应当建立体制机制以对有关公共当局的活动进行协调。

（五）适用条件

根据法国2004年合伙合同法，合伙合同只能在公共当局证明具有复杂性、紧迫性和物有所值的项目中应用。2016年，法国将合伙合同纳入公共采购框架下之后，合伙合同就不再由特定法律管辖，复杂性和紧迫性要求也不再是必要条件，项目通过物有所值评价即可。此外，对合伙合同还设置有门槛价：服务和设备合同，不低于2千万欧元；基础设施网络运营维护，不低于5千万欧元；工程合同不低于1亿欧元。相比而言，特许经营的应用则非常灵活，只要存在实际的授权（即运营风险必须由特许权获得者承担）即可，而且并无门槛价限制。

（六）项目准备

在法国，特许经营项目由于不涉及公共资金使用，决策和审批程序较为简单，仅需要在项目开始实施前开展社会经济分析（social economy analysis），该分析主要针对项目的可行性，比如回报是否能够覆盖投入，以及项目是否能够更安全、更快速地给使用者带来便利等。合伙合同项目在前期准备阶段需要进行三个分析：社会经济分析、物有所值（VFM）分析和公共资金可行性分析。

欧盟由于仅针对采购程序在共同体层面立法，因此没有对项目准备作出规定。

贸法会《指南》则指出：“确保私人融资基础设施项目得以成功实施的一个重要措施是要求有关公共当局对项目的可行性进行初步评估，包括经济和财务方面，例如项目预计可产生的经济利益、估计成本和基础设施运营后预期的创收以及项目对环境的影响。订约当局准备进行的研究应特别明确确定项目的预期产出，提出需要投资的充足理由，建议私营部门参与的方式并说明对产出要求的特定解决办法。”

（七）参与主体

法国、欧盟、贸法会对于不同PPP模式中的公共当局的参与分别作出了界定，根据模式不同，公方参与主体存在一定差别；对私人部门均未作界定。

欧盟特许经营指令在规定公方主体时分别使用了“订约当局（Contracting Authority）”和“订约实体（ContractingEntity）”两个术语，前者指政府部门或公共企业等公法法人，后者则包括在具有垄断性的基础设施领域享有专属经营权的非公法主体。欧盟的公共采购指令在规定公方主体时只使用了“订约当局”一词而没有包括“订约实体”。法国2016年第65号关于特许经营的法令规定，特许经营协议的缔约主体除公共当局外，私营实体（包括为满足非商业公共利益而特别设立的若干公共实体为联合执行某些活动而特别成立的实体，以及从事网状基础设施运营的公共企业）也可以签订特许经营协议。合伙合同纳入公共采购法令后，其公方签约主体只能是公共采购主体。贸法会《指南》指出，“订约当局”一般指东道国对项目负全责并以其名义授予项目的国家或地方公共当局，而“公共当局”指政府行政部门中的实体或与之相关的实体。

（八）采购规则

欧盟将PFI纳入公共采购体系，新的公共采购指令进一步细化和改进了公共采购程序，引入竞争性磋商程序，增强采购主体的自主灵活性，更加适应PFI项目等复杂项目采购需求。与公共采购指令不同，考虑到特许经营合同安排较为复杂，特许经营指令并未对采购程序作详细规定，而是赋予采购主体更大自主权。法国遵从了欧盟上述指令的规定。

贸法会2013年工作会议关于采购规则的讨论指出：公共采购规则不宜简单地适用于PPP，一是PPP项目涉及长期合同，合同条款不能事先确定，需要双方谈判，同时PPP项目还涉及大量投资资金的管理，与公共采购合同存在显著区别；二是公共采购规则通常将价格作为主要的评判标准，而PPP关注的要素更为复杂；三是PPP由于其复杂性，要求采购程序更为灵活。

（九）合同性质和争议解决

在法国，特许经营合同和合伙合同属于行政合同，区别是特许经营合同不可以仲裁，而合伙合同可以仲裁。在合伙合同的争议解决机制中引入仲裁，是因为在制定合伙合同法时受到国际立法和国外投资者的影响，作为对外资的妥协允许合同争议可以仲裁。

欧盟在共同体立法层面没有涉及争议解决方案。

贸法会《指南》指出，协议性质由各国自主规定，可以是民事的也可以是行政的，并为成员国立法的争议解决方案提供了专家评估、争端审查委员会、仲裁、司法程序等多种选择。

三、借鉴和启示

（一）立法要着眼于解决本国突出问题

从国际经验看，各国PPP领域立法都是立足国情，以解决所面临的突出问题为导向的。法国的萨班法案主要是要解决特许经营合同授予程序不透明、竞争性不足的问题；合伙合同法主要是要解决行政法不允许超过政府任期支付的问题。欧盟的特许经营指令主要是解决单一市场促进人员、资本流动和提供透明度、促进竞争的问题。

目前我国PPP三十多年的历程中，发展趋势屡有反复，特别是近年来各部门密集出台政策文件，一定程度上推动了PPP发展，但也存在诸多问题，主要有：一是模式不清晰，对于不同PPP模式的实施流程和管理要求认识模糊；二是标准不明确，对于符合哪些要求和条件的项目才可以实施PPP规定不明确，导致“假PPP”乱象，增加了财政压力和社会风险；三是程序不衔接，新设评估和审批程序依据不足，与固定资产投资管理程序不衔接，增加企业负担；四是政策不协调，尽管2016年7月7日国务院常务会议已经明确PPP部门职责分工，但政策文件与部门职责分工不协调的现象仍然存在；五是制度不配套，现行有关法律法规还不适应PPP实践需求；六是对政府履约的约束不够，影响民间资本进入的信心和意愿；七是对社会资本授权不足，相关权利收益登记质押难度大，不利于社会资本融资。我国相关立法需要有针对性地解决上述问题。

（二）在统一立法下分类规制

从法国、欧盟和贸法会相关立法实践看，PPP适用领域广泛，模式众多，如果不明确立法重点调整的领域和模式，势必给统一立法带来难以克服的困难。贸法会在修订《指南》和《示范条文》过程中就遇到过哪些模式属于PPP、以及应该规制哪些PPP模式的难题。为减少分歧，相关工作组提出了核心PPP的概念，压缩调整范围。从我国当前推行PPP的政策目的及实践经验看，我国PPP统一立法在调整领域上应以基础设施和相关服务为重点，在模式上以特许经营类和购买服务类为主。

基于国际经验和我国实践，特许经营类PPP和购买服务类PPP各有所长。特许经营较少使用财政资金，受财政支付能力的限制较少；由于将市场风险转移给社会资本方，更能发挥市场机制的激励和约束作用；由于能转移核心公共服务，更有利于公共服务供给方式改革。购买服务类PPP由于是政府付费，主要由政府方承担需求风险，可以有效解决社会基础设施引入社会资本的投资回报问题。在立法中明确两类PPP模式，在共同规制的同时体现不同的管理要求，既有利于分类管理、科学规制，避免以偏概全，也有利于公私双方基于项目实际情况选择合适的PPP模式。

（三）加强项目前期工作统筹衔接

一是建立综合项目库。一方面，建立项目库并向社会公布，有利于社会各方了解公共投资需求，增强透明度和竞争性。贸法会相关工作组也建议建立项目库，鼓励社会资本在这个阶段就提出非要约建议（即通常所称的民间自提），避免采购阶段提出非要约投标而存在的种种问题。另一方面，建立项目库并做好前期工作，有利于科学、理性地选择合适的项目实施方式。某一基础设施项目应当采用政府投资、企业投资还是PPP，只有项目前期工作达到一定深度才能更准确地作出判断，避免出现为PPP而PPP的现象。法国将PPP中心改制为基础设施局，也是基于统筹基础设施项目的考虑。

二是明确项目前期深度要求。经验表明，充分的前期工作是PPP项目成功的重要基础。当前实践存在的主要问题是：项目前期深度要求不明确，一些项目在基本建设条件尚不具备、建设内容及建设标准或项目产出要求不明确的情况下就开始招标采购，不仅难以形成有效竞争，也很难进行科学评估。为避免因前期工作不深入而影响PPP项目的成功实施，立法有必要对项目前期工作深度提出明确要求。

三是做好新旧管理程序衔接。涉及固定资产投资的，应当与现有投资管理程序相衔接，特别要明确可行性研究（重点是其财务、经济分析）、物有所值、财政可承受能力评估适用情形，尽可能避免新设审批事项或环节。同时，梳理政府决策程序，明确内部授权，建立联审机制，优化审批流程，加强部门协调。

（四）建立兼顾竞争性和灵活性的采购规则

由于PPP项目安排较为复杂，对采购程序也有特殊要求。欧盟为此特别对公共采购指令进行修订，并新制定了特许经营指令。我国《政府采购法》和《招标投标法》在制定时，并没有考虑到PPP需求。

根据《政府采购法》，政府采购应当使用财政性资金，而PPP项目特别是特许经营项目可能不涉及财政性资金使用，或者财政性资金仅作为项目补贴而非购买合同的对价；政府采购的法定主体是国家机关、事业单位和团体组织，而PPP的政府方主体可能是政府授权的国有企业，如地方政府投资平台公司等。

在采购规则方面，PPP项目因其复杂性，要求采购程序较为灵活，允许双方充分谈判磋商，而现行招标规则禁止招标过程中进行实质性谈判；PPP项目采购考虑的因素较为多元，既有价格因素，更重要的是私营部门合作方的专业技术能力和管理经验等，而政府采购法规定的竞争性谈判程序明确要求最低价中标，不适应PPP项目的多元化评价要求。单一来源采购等因为竞争性不足，更加不适用于PPP项目采购。因此，PPP项目采购无法简单适用《政府采购法》和《招标投标法》。

我国PPP领域立法时应当对采购规则作出慎重考虑，与《政府采购法》和《招标投标法》做好衔接，如难以在立法条文中具体规定采购规则，则应当在作出原则规定、突出竞争性的前提下，授权有关部门另行制定具体采购规则，以适应PPP项目特殊采购需求。

（五）构建多元化争议解决机制

我国目前对于PPP协议性质在制度上和学术界存在争议，众说纷纭，一定程度上也影响了争议解决途径的设计。最高法院关于行政诉讼法的司法解释将特许经营协议界定为行政协议，而财政部有关政策文件中将PPP协议界定为民事协议。

从国际经验来看，法国将PPP协议（包括特许经营协议和合伙合同）界定为行政合同，但法国有发达的行政法体系，界定为行政协议可以实现对公私双方权益的统筹平衡和有效保护。就我国而言，缺乏完整的行政协议体系，简单将特许经营等PPP协议界定为行政协议，强调了政企双方的不平等地位，增加了民间投资和外资进入的顾虑；在发生纠纷时，无法通过仲裁进行专业高效的裁决，并且只可“民告官”、不可“官告民”。从实践情况而言，PPP协议既有行政因素，也有民事因素，在立法时还是应当强调双方主体的平等性，实现对公共利益和投资者合法权益的统筹保护。涉及政府行政权力行使的，允许通过行政复议、行政诉讼等方式解决争议；对于民商事行为，仍应当允许通过仲裁、民事诉讼等方式解决争议。

（六）增强相关法律衔接

由于PPP项目涉及领域广、流程环节多，项目周期长、参与主体多，与现行多部法律在规制内容上可能出现交叉，为适应PPP发展需求，立法应当与现行法律法规做好衔接，避免出现法律冲突。比如， PPP协议的性质和争议解决有关规定，既要体现协议当事各方的平等地位，促进争议解决方式高效多元，也要与《行政诉讼法》关于特许经营协议争议可以提起行政诉讼的规定相衔接；PPP协议不是《合同法》规定的合同类型，但其主要内容框架应当与《合同法》做好衔接；PPP项目融资应当与《商业银行法》、《担保法》等做好衔接，明确商业银行在项目融资中的角色定位，明确特许经营权及项目收益可以质押等；PPP项目土地使用应当与《土地管理法》做好衔接，明确获取土地的方式、性质，以及土地融资的渠道等；交通、环保等行业领域的PPP项目管理还应当与《公路法》、《收费公路管理条例》、《环境保护法》等行业领域法律法规做好衔接等。

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