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如何理解《857号文》的“另有约定”和“从其约定”
2003年9月15日，国家发改委办公厅颁发了《国家发展改革委办公厅关于招标代理服务收费有关问题的通知》（发改办价格〔2003〕857号，以下简称《857号文》）。该文件规定，“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。”业内对该规定一直存在歧义，影响了对该规定的执行。《857号文》是一个在特殊历史背景下出台的文件。因此，只有全面深刻地了解该文件出台的背景，才能正确理解该规定的内涵。
一、收取招标代理服务费和中标服务费的历史规定
《857号文》之前，有关法规都规定，招标代理机构既可以向招标人收取招标代理服务费，也可以向中标人收取中标服务费。该历史至少可追溯到公元1986年。但是，由于众所周知的原因，《857号文》之前的实际收费状况是，招标代理机构自动放弃收取招标代理服务费，只向中标人收取中标服务费。
1.1986年7月1日，国家经济委员会颁发了《申请进口机电设备国内招标暂行办法》（经审[1986]390号，以下简称《390号文》）。该办法第三十条规定，“签订经济合同后，招标公司向中标单位收取中标设备总金额1.5%的服务费，服务费一次付清。” （笔者注：进口机电设备国内招标系指，企业需要进口机电设备时，先在国内组织招标，看看国内的设备是否能够满足要求。如果国内的设备能够满足要求，不予批准进口；如果国内的设备不能满足要求，就准予进口。进口机电设备国内招标，实质上就是一种审查机电设备是否必须进口的办法。所以，进口机电设备国内招标也称为“审查性招标”，即“以招代审”。可以说，中国招标是从“审查性招标”起步的。）
2. 1990年5月8日，物资部、国家物价局和财政部颁发了《关于机电进口设备国内招标执行统一服务收费标准的通知》（[1990]物调字205号，以下简称《205号文》）。该文件规定了申请进口机电设备国内招标收费标准：
“申请进口机电设备国内招标可收取如下费用：
1.委托招标服务费 采取公开或邀请招标方式，按委托招标设备总金额（按汇率折算成人民币金额）的0.2%向委托方收取招标服务费。 一项招标业务中，委托招标服务费不足300元按300元收取。
2.中标设备服务费 仍按原国家经委经审[1986]390号文规定的标准，即按中标设备总金额的1.5%向中标方收取中标服务费。”
3.1992年11月，国家物价局和财政部又联合颁发了《关于发布国务院经贸办行政事业性收费项目及标准的通知》（[1992]价费字581号，以下简称《581号文》，重审按上述标准收取招标服务费和中标服务费，“组织公开或邀请招标，可按委托招标总金额（按汇率折算成人民币金额）的0.2%向委托方收取招标服务费；按中标设备总金额的1.5%向中标方收取中标设备服务费。”
（笔者注，从1992年初开始，机电产品进口由国内“审查性招标”向真正意义上的国际招标过渡。所以，《581号文》不再提及“申请进口机电设备国内招标”。《581号文》一直执行到2003年《857号文》颁发，执行了11年。）
二、曾经的“约定”
从上述文件可以看到，1986年至2003年《857号文》颁发的18年间，虽然法规规定，既可以向招标人收取招标代理服务费，也可以向中标人收取中标服务费，但是，实际上，招标代理机构自动放弃向招标人收取招标代理服务费，而是只向中标人收取中标服务费。这就是曾经的事实，这就是招标人、招标代理机构和投标人三方当事人达成的共识并且得到共同的遵守，这就是三方当事人的“约定”。
三、向中标人收取中标服务费的合理性
众所周知，招标代理机构的服务对象是招标人和投标人，同时向招标人和投标人提供招标服务。招标代理机构提供招标服务的直接获益者是招标人和中标人。因此，招标代理机构收取获益者招标人和中标人的招标服务费是合情合理的，遵循了“谁受益谁付费”的基本原则。 招标代理机构向招标人收取的招标服务费称为“招标代理服务费”；招标代理机构向中标人收取的招标服务费称为“中标服务费”。向招标人收取招标代理服务费，遵循了“谁委托谁付费”的原则，向中标人收取中标服务费，遵循了“谁中标谁付费”的原则。向中标人收取中标服务费与向招标人收取招标代理服务费一样，都是无可非议、天经地义的。 可将招标代理服务费和中标服务费统称为招标服务费。 四、先天不足的《1980号文》
（一）《1980号文》全文
《1980号文》全文如下： “各省、自治区、直辖市计委、物价局： 为规范招标代理服务收费行为，维护招标人、投标人和招标代理机构的合法权益，促进招标代理行业的健康发展，我委制定了《招标代理服务收费管理暂行办法》（以下简称《办法》），现印发给你们，请按照执行。 根据《国家计委、财政部关于整顿招标投标收费的通知》（计价格[2002]520号）规定，实行由中标人付费的机电设备招标代理服务，可暂按现行有关规定执行，至2004年1月1日统一执行委托人付费。机电设备招标代理服务收费标准，自《办法》生效之日起按《办法》规定执行。 药品集中招标采购收费暂按现行有关规定执行。 特此通知。 附件：招标代理服务收费管理暂行办法。 中华人民共和国国家发展计划委员会 二○○二年十月十五日”
（二）《1980号文》存在的问题
1.缺乏政策的延续性，未充分考虑到以往有关部门对招标代理机构收取招标服务费的有关规定《390号文》、《205号文》和《581号文》等文件。 2.未充分考虑到以往17年的实际收费事实：招标代理机构因众所周知的原因，没有依规向招标人收取招标代理服务费，而仅仅依规向中标人收取中标服务费。 3.将中标服务费与招标代理服务费混为一谈，以为向中标人收取的中标服务费就是招标代理服务费。 总之，《1980号文》颠覆了之前颁发的有关收取中标服务费的规定，颠覆了17年来招标代理机构依规收取中标服务费的历史事实。如果规定招标代理机构收取招标服务费的总量，那是合适的，也是必要的。但是，规定只允许向招标人收取招标代理服务费而不允许向中标人收取中标服务费，那就无视了曾经的有关法规，无视了曾经的事实，无视了曾经的“约定”。这对招标人来说，也是不公平的。
（三）《1980号文》震惊了全国招标代理机构 《1980号文》震惊了全国的招标代理机构。全国近百家招标代理机构联名上书国家计划委员会和国家发展和改革委员会，指出《1980号文》存在的上述问题，希望能够充分考虑历史事实和现状，保持政策的延续性，继续维持现状，继续允许向中标人收取中标服务费。
（四）《857号文》修正了《1980号文》 原国家计划委员会及国家发展和改革委的有关当事人认真研究了招标代理机构的联名上书，认为招标代理机构的申诉不无道理。并认为，保持政策的延续性，维持招标代理机构的收费现状有利于招投标活动的顺利、健康发展。于是，又颁发了《857号文》。《857号文》全文如下：
“各省、自治区、直辖市计委、物价局：
为规范招标代理服务收费行为，2002年10月，我委以计价格[2002]1980号文印发了《招标代理服务收费管理暂行办法》（以下简称《办法》）。根据有关方面的意见，为有利于《办法》的顺利实施，现将有关事项通知如下：
一、删去计价格[2002]1980号文第二自然段的内容。
二、将《办法》第十条中“招标代理服务实行‘谁委托谁付费’”，修改为“招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定”。
国家发展和改革委员会 二○○三年九月十五日”
不难看出，《857号文》基本上否决了《1980号文》正文的有关规定。
《857号文》是一个通知，该通知是国家发改委办公厅（以下简称办公厅）发出的。但是，请注意,是代发。因为该通知的落款主体不是办公厅，而是“国家发展和改革委员会”。因此，该通知是国家发展和改革委员会的通知，不是办公厅的通知，办公厅只是代发而已。
国家发改委的通知由办公厅代为发出，是有一些客观原因的。当时正值部委机构改革，国家计划委员会易名为国家发展和改革委员会，有关当事人也可能有一些调整。让有关当事人为难的是，《1980号文》颁发还不到一年，有关条款还没有开始施行，就要作如此大的修改，甚至是否决，实在让有关当事人大伤脑筋。如何才能让《1980号文》的有关内容被体面地修改（甚至被否决）呢？经过一番犹豫和思考后，决定由办公厅代发国家发展和改革委员会的通知《857号文》，文中的措词也是经过推敲又推敲，斟酌又斟酌。
五、对《857号文》的解读
（一）对“根据有关方面的意见”的解读 《857号文》对颁发通知的原因作了说明，是“根据有关方面的意见”。这个“有关方面的意见”所指，就是上述近百家招标代理机构上书中的意见。 （二）对“一、删去计价格[2002]1980号文第二自然段的内容。”的解读 《1980号文》存在的问题就在第二自然段。这些存在的问题也正是招标代理机构联名上书中涉及的主要内容。于是，国家发展和改革委员会果断地删除了整段内容。 （三）对“二、将《办法》第十条中‘招标代理服务实行‘谁委托谁付费’’，修改为‘招标代理服务费用应由招标人支付，招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定’。”的解读。
该内容对招标代理机构向招标人收取招标代理服务费和向中标人收取中标服务费分别作出了规定。
1.“招标代理服务费用应由招标人支付”。 这是对收取招标代理服务费的规定。此规定依然遵循了“谁委托谁付费”的原则，与《1980号文》中的附件《招标代理服务收费管理暂行办法》中的第十条保持一致，也与《1980号文》之前的有关规定是一致的。如果招标代理机构要收取招标代理服务费，必须向招标人收取。至于招标代理机构是否实施收取招标代理服务费，那又是另外一回事。
2.“招标人、招标代理机构与投标人另有约定的，从其约定。” 这是对收取中标服务费的规定，是《857号文》的核心内容。此规定充分体现了《857号文》的政策延续性、务实性和艺术性，也充分体现了拟定《857号文》的有关当事人的智慧。
何为“另有约定”？难道招标人、招标代理机构、投标人之间真有什么书面或口头约定吗？当然没有。该“另有约定”的内涵如下：
(1)这个“另有约定”系指曾经的约定，不是说今后需要“另有约定”。 业内有人将“另有约定”理解为，今后若要向中标人收取中标服务费，招投标三方当事人就得另签一个“约定”。这样的理解恰恰偏离了《857号文》的本意。设想一下，招投标三方当事人怎么可能就招标服务费签一个书面或口头约定呢？充其量，招标人和招标代理机构在签《招标委托代理协议》时，可以包含招标服务费的内容。但是，这绝不是《857号文》中所规定的“招标人、招标代理机构与投标人”三方当事人之间的约定，《招标委托代理协议》上不可能有投标人的签署。
(2)这个“另有约定”，就是曾经的约定，就是曾经的有关法规，就是18年来招标代理机构向中标人收取中标服务费的事实，就是招标人、招标代理机构和投标人三方当事人的共识和18年的遵守。 何为“从其约定”？从其约定，就是尊重曾经的有关法规，就是尊重招标代理机构18年的收费事实，就是尊重招投标三方当事人的共识和遵守，就是继续维持现状，保持政策的延续性。
六、防止将中标服务费转嫁给招标人
如上所述，招标代理机构向中标人收取中标服务费是合情合理合法的，而且已有近30年的历史。需要特别指出的是，招标代理机构依规向中标人收取的是中标服务费，不是招标代理服务费。《857号文》的规定也并没有改变《1980号文》中确立的“谁委托谁付费”的原则，支付招标代理服务费的主体依然是招标人。只是在现实中，真正理解《857号文》内涵的招标代理机构，依然不向招标人收取招标代理服务费，而是“从其约定”，向中标人收取中标服务费。 如果对招标代理机构收取招标服务费的有关历史不清楚，对《857号文》出台的背景不了解，就难以对《857号文》的内涵有真正的了解，就可能将招标代理服务费与中标服务费混为一谈，误认为向中标人收取中标服务费就是收取招标代理服务费，并认为，向中标人收取中标服务费类似于《合同法》中的“债务转让或代为履行”。
笔者需要提醒各位同仁，招标代理机构在收取中标服务费的过程中，要防止投标人将中标服务费转嫁给招标人。在招投标的实际操作中，如发现投标人有将中标服务费转嫁给招标人的行为，就应该坚决阻止这种行为的发生。笔者在20多年的招标生涯中，曾无数次的阻止过投标人将中标服务费转嫁给招标人的行为。
作者简介：钱忠宝，原安徽省国际招标有限责任公司总工程师 | 
发表于 2016-12-5 15:28:10
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发表于 2016-12-5 16:13:01
