何红锋教授 谈两法关系 【转贴】

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何红锋教授 谈两法关系   【转贴】

【转载者注：何红锋教授是著名的政府采购问题和招标投标实务工作的专家学者。在笔者的记忆里，他是目前少数写出关于两法问题专门论文的学者。论文介绍了国际上的情况，有针对性的提出修改调整我国法律的建议。这方面的理论问题，值得多年从事具体工作的我了解和反复学习、领会。同时，也觉得值得推荐给类似工作经历同仁们。至于具体建议，也许是“仁者见仁，智者见智”。总的趋势，是更加统一，更加符合国际惯例，更加有利于中国加入政府采购协定。其中，色彩部分是本人学习时加描的，仅供参考。Gzztitc】


招标投标法的内容应当纳入政府采购法

国匙网 时间:2007-10-18  作者 何红锋   来源:<<全国政府采购论文集>>   


一、招标投标立法模式考察

世界各国招标投标法的立法模式有两种。一种是单独立法，即颁布独立的招标投标法；另一种则是在政府采购法中规定招标投标制度。

采用单独立法的国家很少，主要是埃及和科威特，颁布有《公共招标法》，都是只规范政府的招标项目。以埃及的《公共招标法》为例，1998年第89号法令（新的招标法）的实施取代了关于进行经济发展计划的1962年第147号法令和1983年第9号法令（旧的招标法）。新的招标法对于同埃及政府部门达成的所有供货、服务和建设合同均有效。通常，政府合同的订立必须通过公开招标或经过政府和承包商之间公开谈判。很明显，如果从内容上看，埃及的《公共招标法》就是政府采购法，其采购方式虽然以公开招标为主、但不限于公开招标，采购人限于政府部门。

大多数国家在招标投标法的立法上不是采取独立立法的模式，而是在政府采购法中规定招标投标制度。这种立法模式的基本理念是：对于采购行为，国家和公众需要监督、干预的是政府采购行为，因为这时采购人花的是国家和公众的钱；对于非政府采购行为（私人采购），国家和公众没有必要干预，采购人有权自由支配他们的资金，在正常的情况下，他们会尽量合理地使用他们的资金。

采用这一立法模式的，美国有《联邦采购法》、瑞士有《联邦国家购买法》、韩国有《政府作为采购合同一方当事人的法令》等，我国的台湾地区也立有《政府采购法》，这些国家和地区的政府采购法都详细规定了招标的程序。有些国家组织，如世界银行和亚洲开发银行，也是在它们编制的采购指南中规定严格的招标程序。世界贸易组织（WTO）的《政府采购协议》要求一般情况下应当通过招标进行政府采购。[1]联合国《贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法立法指南》要求在一般情况下以招标方式进行采购。[2]

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二、我国两法并存理由之否定

我国目前主流的观点认为，招标投标能够保证招标项目的质量。《招标投标法》第1条规定：“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。”国家立法机构对招标投标能够提高项目质量作了如下解释：“在工程项目和货物等的采购中，实行招标投标制度，依照法定的招标投标，通过竞争，选择技术强、信誉好、质量保障体系可靠的投标人中标，对于保证采购项目的质量是十分重要的。从实践中看，一些本应进行招标采购的项目不进行招标或者不按规定的规则和程序进行招投标，是导致其发生严重质量事故的一项重要原因。”[3]在这种思想指导下，《招标投标法》规定的必须招标的项目远远超出政府采购的项目范围：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。”由于建设项目的特殊性，可以说，所有的建设项目都与社会公共利益、公众安全有关，仔细研读《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（２０００年４月４日国务院批准，２０００年５月１日国家发展计划委员会发布），笔者认为只有两类项目被排除在必须招标的建设项目之外：一类是非商品住宅，另一类是使用国有资金投资、国家融资或者使用国际组织、外国政府贷款、援助资金的项目以外的厂房建设项目。这样一来，我国的招标投标行为就无法只用《政府采购法》进行规制，这是我国《招标投标法》与《政府采购法》并存的基础。

但笔者认为这种两法并存的理由在逻辑上和理论上是站不住脚的。

首先，我国这样的规定在逻辑上存在严重的问题：一方面，有些项目的采购当事人可以选择不招标；另一方面，一旦选择招标，则“在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法”（《招标投标法》第2条）。从民法理论讲，招标作为一种采购方式，当事人有采用与否的权利时，当然也有选择具体操作的权利。对于不是必须招标的项目，当事人如何招标实质是如何签订合同，在程序上当事人只要约定了具体的步骤（或者一方提出步骤，另一方接受的），不会损害其他人的利益，法律没有干预的理由。因为采用招标与否的权利明显大于在招标中如何具体操作的权利，当事人有是否采用招标的大权利，却没有如何操作的小权利，这在逻辑上是不能成立的。

其次，更为严重的问题是，招标投标能否保证项目质量？招标投标这种采购方式无疑能够增加投标人的竞争性，但需要解决的问题是，投标人在投标中竞争的内容是什么？是否是通过竞争，选择技术强、信誉好、质量保障体系可靠的投标人中标？笔者的结论是否定的。技术强、信誉好、质量保障体系可靠，这应当是投标人的基本要求，应当是在资格预审中就解决的问题，技术不强、信誉不好、质量保障体系不可靠的投标人不能参加投标竞争。有些同志可能会说，技术、信誉、质量保障体系有一个程度问题，即使都符合资格预审要求，通过投标竞争能够选择更强、更好、更可靠的投标人。招标人如果有这种想法，可能是对自己设定的资格预审条件没有信心，这可以通过提高资格预审条件选择更强、更好、更可靠的投标人。如果抱着如下想法，则不符合大部分项目招标的原则：虽然符合资格预审条件的投标人也可以完成工程项目，但如果选择技术更强、信誉更好、质量保障体系更可靠的投标人中标，则质量也更高。因为招标的目标是实现经济性，使采购的项目“物有所值”，这要求在一般情况下采购项目的质量要求应当是刚性的，而不是越高越好。举例而言：采购计算机，首先应当确定计算机的用途，根据用途确定采购计算机的配置，在配置明确的情况下进行招标；采购汽车，首先要明确汽车的用途，根据用途确定汽车的采购标准。建设项目也一样，一般情况下，有了明确的质量标准后，在评标中提高质量要求的投标不应当受到鼓励。招标的项目大多数应当像廉租房，在明确了质量标准后进行招标，并且不宜鼓励超出标准提高质量，一旦廉租房的质量超出一般商品房的质量，无论是从社会公平角度看，还是从政府资金使用看，都是不公平的。当然，笔者也不否定在个别情况下，需要鼓励质量越高越好，但这应当限于在使用要求、工程要求不明确的项目，这种情况应该有严格的限制，尤其是使用财政资金的情况更应当严格控制，因为这种情况将无法严格控制财政资金的使用。

第三，一旦通过招标投标签订合同后，项目质量应当通过合同履行来确保。合同应当对质量有明确的规定，我们不能指望出现这样的情况：通过投标竞争选择技术更强、信誉更好、质量保障体系更可靠的投标人后，他们完成的工程质量会高于合同的约定，这不符合投标人的基本目标，因为“在市场经济条件下，企业是一种为了赢利目标而构造的经营组织”[1]。如果招标人担心技术相对不强、信誉相对不好、质量保障体系相对不可靠的投标人（当然他们必须符合招标人的要求），将无法确保合同约定的质量标准，招标人应当通过确保合同的全面履行保证项目的质量，与招标投标无关。至于合同的全面履行则是通过严格的合同管理制度、严格的监理制度来保障，招标人也可以要求投标人提交履约担保来规范投标人的合同履行行为。至于政府对建设工程质量的控制则是通过质量监督管理制度和强制保修制度完成的。

综上所述，笔者认为我国《招标投标法》、《政府采购法》两法并存的理由主要在于认为招标投标能够保证工程项目质量，但这一理由是站不住脚的。

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一、我国两法发展趋势

如果我们确认招标投标并不能起到“保证项目质量”的作用，则两法并存的理由不复存在。

政府采购(Government Procurement)是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。界定政府采购，最大的争议在于是否应当将所有的使用财政性资金的购买行为都列入。有的同志认为应当将所有的使用财政性资金的购买行为都列入政府采购的范围。如有的同志认为：“政府采购是指各级国家机关和实行预算管理的政党组织、社会团体、事业单位，使用财政性资金在政府的统一管理和监督下获取货物、工程和服务的行为。”[1]也有的同志认为，政府采购“一般是指行政主体为了公共财产的供给，从民间购入货物、工程和服务的行为”。[2]这两个界定的方法的共同点在于：不论数额大小，只要是使用财政性资金的购买行为一律界定为政府采购。这实际上是广义的政府采购，但我国政府采购管理部门一直不是采用这一界定方法的，如正式的统计资料认为，我国“1998年全国政府采购规模为31亿元，1999年为130亿元，2000年为328亿元”。[3]“2003年已经达到1660亿元。据初步统计，2004年1－9月份全国政府采购规模已经达到1300多亿元，许多地区的增幅都超过了去年同期水平，预计今年（指2004年——笔者注）政府采购规模可以完成2000亿元。”[4]显然，这里的政府采购决不是指所有的使用财政性资金的购买行为。财政部部长项怀诚２００３年３月６日在第十届全国人民代表大会第一次会议上作的《关于２００２年中央和地方预算执行情况及２００３年中央和地方预算草案的报告》说明：“２００２年，全国财政收入（不含债务收入，下同）１８９１４亿元，比预算增加８９９亿元，比上年增加２５２８亿元，增长１５．４％。全国财政支出２２０１２亿元，比预算增加８９９亿元，比上年增加３１０９亿元，增长１６．４％。” 2004年3月6日，财政部部长金人庆受国务院委托作《关于２００３年中央和地方预算执行情况及２００４年中央和地方预算草案的报告》说明：“２００３年，全国财政收入第一次突破两万亿元，达到２１６９１亿元（不含债务收入，下同），比上年增加２７８７亿元，增长１４．７％，完成预算的１０５．８％；全国财政支出２４６０７亿元，比上年增加２５５４亿元，增长１１．６％，完成预算的１０３．８％。”从广义的角度看，所有的财政支出都是政府采购，包括工资支出都是政府在采购服务。显然，我国《政府采购法》界定的“政府采购”是一种狭义的政府采购行为。

无论对政府采购有何不同的理解，有一点是没有争议的：政府采购应当使用财政性资金。这一点也已经为我国《政府采购法》所认可。《政府采购法》第2条规定：“本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”但是 《政府采购法》第4条的规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”又在现实中导致了这样的结果：在工程采购中，即使是使用财政性资金，也没有列入《政府采购法》规范的范围。如果把《招标投标法》看成是《政府采购法》的特别法，按照特别法优于普通法的原则，似乎能够理顺“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”这一规定。但这样又产生如下的逻辑矛盾：如果招标投标能够保障质量，只要是政府对质量干预比较多的项目，比如对质量有强制性要求的，都应当属于强制性招标的范围，所以《招标投标法》规范的招标行为不仅限于政府采购的工程，甚至不限于工程，而是适用所有的招标投标行为。因此，我们无法把《招标投标法》理解为《政府采购法》的特别法。

为理顺这一矛盾，笔者认为两法发展趋势应当为：方案一，废除《招标投标法》，将《招标投标法》的主要内容作为《政府采购法》的组成部分；方案二，将《招标投标法》作为《政府采购法》的特别法处理，但《招标投标法》的调整范围仅限于财政性投资项目的招标投标。

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推动这一趋势的还有我国加入WTO《政府采购协议》（Agreement Government Procurement-GPA）谈判的压力。《政府采购协议》是WTO的诸边贸易协议（Alurilateral Trade Agreements）之一，于1996年1月1日正式生效实施，仅对签字成员国有约束力，许多发达国家先后签署了协议。GPA很明显是4个诸边贸易协议中最重要的一个，这是由于该协议将贸易自由化引入了GATT（关贸总协定）管辖范围外的一个重要领域，还由于该协议的成员有可能在今后几年增加，现在主要是发达国家。[1]我国在加入WTO时，对GPA承诺尽快开始加入谈判。我国已经开始逐步将加入GPA的谈判提上议事日程，美国、欧盟等一直十分关注中国加入GPA的问题。如上所述，不论是正式的官方统计还是学者的论述，都认为我国的政府采购总量在2004年只有2000亿元人民币，只占我国国民生产总值的2％不到。许多人认为这样的采购总量是不应当引起如此关注的。但笔者认为，加入GPA后，我国的政府采购总量应当远远超过2000亿元，因为实际上目前大部分财政性投资的工程项目并未列入政府采购统计的2000亿元那。讨论这一问题的价值在于：第一，我国加入GPA后，哪些采购应当适用GPA的规定，实际涉及我国哪些采购将要对GPA成员开放的问题，是加入GPA首先要解决的问题；第二，通过这一问题的讨论，对于政府采购领域人们关注的工程是否应当列入政府采购（或者是否列入目前的政府采购统计）应当能有一个明确的答案。

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加入GPA后，我国的政府采购总量应当远远超过2000亿元的理由如下：

第一，我国政府采购监管部门统计的2000亿元人民币采购量，统计的是我国财政系统监管的、通过政府采购中心采购的采购量，这不符合GPA的要求和国际上的通行做法。GPA要求加入每一缔约方在GPA附录一的5个附件中列出实体清单，采购主体是有直接或基本上收政府控制的实体或其他由政府制定的实体，不仅包括政府机构本身，而且包括其他实体，如政府代理机构；不仅包括中央一级的政府实体，还包括地方政府采购实体。美国、加拿大、英国、日本等国家都把几乎所有的中央机关列入实体清单中，包括最高司法机关。只是对于立法机关并不同。英国的众议院和下议院在实体清单之中，而加拿大的立法机关不在清单中。由于各个国家的历史传统及行政体系构成的不同，在具体之处也存在差异，但总的来说，实体清单中包括所有的中央政府机关。众所周知，我国中央政府采购实体和地方政府采购实体中的工程采购，大多没有列入我国财政系统监管的、没有通过政府采购中心采购，虽然这是我国财政系统争取列入监管的努力方向，也是学术界讨论的热点问题。但是，一旦加入GPA以后，显然不能仅仅以我国财政系统监管的、通过政府采购中心采购的采购量作为适用GPA的对象。

第二，工程采购应当列入政府采购的内容，这一点在理论上应当是没有争议的。我国《政府采购法》第2条规定：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”GPA从采购对象来看，协
议的适用于以任何契约形式采购产品、建筑工程和服务（以及产品与服务的联合采购），包括购买、租赁、分期付款购买、有无期权购买等。

第三，是否列入政府采购应当以采购资金作为划分的标准，不能以监管或者执行部门作为划分标准。只要使用财政性资金，又在集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的采购，都是政府采购。从世界各国来看，政府采购有不同的模式，有的国家是集中采购模式，有的国家是分散采购模式，也有的国家是集中与分散相结合的模式，我国《政府采购法》确立的是集中与分散相结合的模式。因此，不能仅仅以政府采购中心的执行量作为政府采购量。

总之，加入GPA以后，适用GPA的我国政府采购的总量，应当包括所有的使用财政性资金采购、在GPA采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。根据国家统计局2005年2月28日发布的《中华人民共和国2004年国民经济和社会发展统计公报》，2004年全年全社会固定资产投资70073亿元，其中国有及国有控股33713亿元。33713亿元的数字中有相当一部分是国有及国有控股的投资，不能列入政府采购范围，但财政性投资也应当在1万亿元以上，与2000亿元人民币相加，基本相当于我国国民生产总值的10％，这与国际上的政府采购总量与国民生产总值是相当的。加入GPA以后，财政性投资的工程项目应当对GPA成员国开放是不可避免的，从事政府采购管理和财政性工程项目管理的同志从现在开始就应当为此做好准备。因此，迫在眉睫的加入GPA的谈判，也是推动我国财政性建设项目纳入政府采购的重要因素。

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何红锋
南开大学法学院教授

任天津仲裁委员会仲裁员、天津市建设监理协会常务理事、天津市工程建设造价协会常务理事、天津市森宇律师事务所律师等职。

长期从事《招标投标法》、《政府采购法》、《建设工程合同》、《知识产权法》的研究与教学。主讲研究生《政府采购法》等课程，主讲国家重大建设项目稽查特派员“建设项目招标投标与合同管理”、注册监理工程师“工程建设合同管理”、招标代理“招标投标实务”、项目经理培训“招标投标与合同管理”等课程，是上述课程的建设部师资培训主讲教师。

曾主持和参加多个国家和省部级科研课题。如主持部委项目“政府投资项目改革研究”等，担任《建设法规教程》编审小组成员，参编《工程造价管理相关知识》，任监理工程师培训全国统编教材编委。完成著作800多万字、论文100多篇。


保存时间:2007-10-18 http://www.echinakey.com/informa ... asp?ArticleID=27473


【转载者注：何红锋教授的简历，还可见本人编辑的《采购与招标有关学者、专家简介收集 5》】

陈盼盼

gzztitc每次发的帖都很有质量！谢谢您一直以来给我们提供这么好的学习材料！
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