人民网 “政府采购第一案”的法律困局【转贴】

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“政府采购第一案”的法律困局

北京辽海律师事务所网站 2007-07-18 【色彩是转载者加描的】
  
一项以财政部为被告的行政诉讼，涉及国家发改委、卫生部等部委。前不久，当这起行政诉讼二审案件在北京市高级人民法院首次开庭审理时，很多人不约而同地用了这样一个词
———“中国政府采购第一案”

原文  财政部为何成被告：“政府采购第一案”的法律困局

人民网   2007年07月17日19:44 　人民网记者  刘晓鹏

　　一项以财政部为被告的行政诉讼，涉及国家发改委、卫生部等部委；涉及国家投资１１４亿元重点工程的采购项目。６月７日，当这起行政诉讼二审案件在北京市高级人民法院首次开庭审理时，很多人不约而同地用了这样一个词――“中国政府采购第一案”。目前，此案仍在二审中。但这起行政诉讼背后的政府采购法律制度，引起了我们的思考。

　　最高价为何能中标  ４０００多万政府采购引来质疑

　　２００３年的非典疫情发生后，国家启动了突发公共卫生医疗救助体系建设，重点是改造、建设省市县三级传染病医院和紧急救援中心，总投资１１４亿元，共支持２３０６个项目建设。本案原告北京现代沃尔经贸有限责任公司，参与了其中的部分采购项目的招标。此次招标，由国家发改委、卫生部分别委托两家社会中介机构进行代理。据原告律师北京辽海律师事务所的谷辽海介绍，２００４年１０月２９日、２００４年１１月１９日先后开标的合计５８６台的血气分析仪采购项目中，广东某公司投标报价最高，每台８万元，而原告现代沃尔公司当时报价最低，每台５．６８万元，但两次都是广东某公司中标。

　　“两家提供的产品是一个档次的，但单价差了两万多，总价差了１０００多万。”谷辽海说。他手中有一份由广东省工商行政管理局提供的证明材料表明，这家获得总计４６８８万元订单的企业中标时距工商部门核准其成立不足一个月。而当时按照招标文件的要求，供应商应该提供最近３年的营业额、纳税情况、销售业绩。谷辽海透露，这家企业同样的产品参加河北省一次投标时，其投标价格是每台６．７４万元。

　　随后，现代沃尔公司就这次的投标几次向发改委、卫生部以及担任中介的招投标公司质疑和投诉，得到的回复主要说法是：产品技术上与招标文件的条款有差距。

　　“价格最低并不是最终中标的必然条件。最高价者如果是在技术、服务等方面很出色，中标也无可厚非。”有关业内人士透露。按照我国招标投标的有关规定，中标的条件是要最大限度地满足招标文件规定的各项综合评价标准。然而，现代沃尔公司始终认为价格差距太大，坚持“讨个说法”。

　　财政部为何成被告　法院：对投诉未及时处理回复

　　这起诉讼开始真正受到公众的关注是从２００６年１２月８日开始。这一天，北京市第一中级人民法院判决财政部败诉，要求财政部履行监管职责，对现代沃尔公司的投诉予以处理和答复，一时间舆论哗然。

　　此前这个采购争议中未出现的财政部怎么会坐上被告席？这与我国目前政府采购相关法律和制度有关。

　　原来，按照２００３年１月１日开始实施的政府采购法，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。没有在发改委、卫生部方面得到满意的答复，现代沃尔公司就向财政部书面投诉；因为认为财政部没有按照法定期限处理和回复，他们又向法院提起行政诉讼。

　　一中院一审认定财政部没有在收到投诉后３０个工作日内，对投诉事项作出决定，并以书面形式通知投诉人，于是判其败诉。财政部随后向北京市高级法院提起上诉，要求撤销原判。６个多月后，北京市高级法院首次开庭审理此案，此时距离引发质疑的几次招标已有两年半。

　　工程类采购谁监督  政府采购背后的两部法律

　　财政部成被告，还被判败诉。对于普通公众而言，“既然政府不作为当然该败诉”。而对了解政府采购现状的人士来说，不少人觉得财政部这次有点“冤”。有人形象地说“被两部法律挤在了夹缝中。”这两部法律就是政府采购法和招标投标法。

　　按照财政部的上诉书，诉讼中涉及的采购项目是国家医疗救助体系项目的一个组成部分，属于国家重大建设项目，按照国务院有关规定应该由发改委来处理有关投诉。实际上，这一判断的法律来源是政府采购法中对工程类政府采购的规定，也就是“工程类政府采购适用招标投标法”，依据招标投标法，发改委承担着制定细则、审核代理机构等大部分职责。

　　依政府采购法，财政机关是政府采购的监管部门。而按照招标投标法和国务院的有关部门之间分工、重大建设项目监督的有关规定，对国家重大建设项目投诉的受理由发改委负责，这也是财政部上诉的主要依据之一。

　　谷辽海认为，两部法律对政府采购的划分，实际上让发改委在重大工程的采购中“既当裁判员又当运动员”。按照政府采购法，采购人和监督管理部门应该分开，且法律专门规定监督管理部门不得参与采购活动。但在国家重大工程的采购中，发改委就是采购人的角色。如果依据招标投标法和有关规定也由发改委来监管，显然与政府采购法规定的原则相违背。实际上，按财政部公布的数据，２００５年工程类政府采购的金额占整个政府采购的４５．２％。

　　破解困局路在何方  统一法律制度完善监督机制

　　“部门权益的划分在一定程度上造成法律分裂。”谈及此事，清华大学公共管理学院教授于安如是说。于安说，法律的分裂会造成制度的分裂、市场的分裂，也容易诱发行为的失范。

　　于安认为，两法的规定在很多方面不一样。比如政府采购法中规定的代理机构，在制度设计上是公益性、非营利的；而依据招标投标法，很多工程类政府采购招标的代理机构都是营利性的企业。这起诉讼所涉及的项目就是两个营利性的企业。而公益性机构和营利性机构在掌握政府采购所应体现的国家利益、社会公共利益、支持本国货物、环保节能等理念方面，显然是有区别的。在这方面，法律应该将政府采购的操作统一起来。　　

于安说，招标投标法既用于规范一般民事行为，又用于规范具有明显公益性的政府采购行为，这会造成法律的两难。如果是按照政府采购的严格要求，有时就会影响到普通企业和公民的合同自由；如果按照一般民事行为的要求，有时又会影响到对政府采购的规范。

　　谷辽海则建议取消现行的招标投标法，将其相关内容并入到政府采购法中，用一部统一的法律来规范政府采购行为。

　　谷辽海透露，我国山西、上海等省市推行了政府采购监督机制，借鉴了国外的一些经验。他认为，在法律统一的基础上，也可以考虑借鉴国外政府采购中设立统一机构的方式，完善在部分采购领域已经运用的集中采购机制。当然，也有专家提出，采购过于集中不一定有利于实施监督。
来源：人民网－《人民日报》

保存时间:2007-7-17