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江平：不树立私权神圣 难言依法治国
江平：不树立私权神圣 难言依法治国
2015-12-07 江平 正义女神
正义女神
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本文是江平在南开大学法学院“击水中流 法治天下——江平击水奖学金颁奖仪式暨江平先生学术讲座”上的演讲，主讲题目为“市民社会和契约精神”，财新记者单玉晓整理，未经作者本人审阅。
为什么中国到现在为止民法不发达，而是形成了以公法为核心、私法为辅的局面？原因在于市民社会三个要素比较欠缺。
市民社会和契约精神说到底是在谈民法的来源。
我们知道，许多作者，比如马克思，在谈到社会组成时常常讲政治国家和市民社会。为什么要把政治国家和市民社会加以区分？市民社会是社会里面的人如何生存下去、延续下去的最简单的过程。人在社会中必须要生存，人要生存就必须要有生产活动和消费活动。人不仅自己需要生存，还需要种族延续，子孙能够活下去，就会有结婚、亲属、子女、父母等等问题，也存在教育、医疗、卫生等事情。可以说，人类自从存在开始，没有国家但是仍然有自己的功能，能够保持社会的延续。
，因为它调整的是私人间的关系，虽然私人从广义上讲包含法人。政治国家很明显是涉及公共管理，国家的公共防护制度、事务管理等。因此，把社会生活分成政治国家和市民社会是有很深刻原因的。当然，不仅仅是这样，当年马克思谈到经济基础和上层建筑，应该说，实际上也是从市民社会和政治国家发展起来的。
据此可以看出，公法和私法的划分就是以市民社会和政治国家为理论基础。在这个意义上，公法是以国家活动为中心的法律，私法是市民社会的经济活动的表现。
在市民社会和政治国家层面，西方国家看起来比较重视私权。比如，有句话叫“风能进，雨能进，国王不能进”，国王都不能侵犯私人的房屋，怎么能说公权力很强大？所以，西方国家基本是以私权为核心，公权以服务私权为目的，而不是以侵犯、管理、剥夺私权为目的。私权当然很神圣，当然不可侵犯，没有私权神圣如何谈自由民主？这是很基本的道理。
中国的私权历来不发达。为什么不发达？我们就要研究一下市民社会。
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严格说来，民法就是市民社会之法。市民社会的法又是什么？这就要分析市民社会的基础。现在谈到市民社会，可能很多人会想到欧洲国家资产阶级革命之前的市民阶层，其实市民社会更加久远，有早期的市民社会和近代的市民社会之分。
市民社会的标志，我认为有三个方面：
第一，要有比较发达的交易，要从农业社会转为商业社会。什么叫自由交易？说透了就是要有发达的契约关系。什么是契约？两个人平等的交易就是契约，这种交易要做到意思自治、公平、诚信。
可以说，契约精神奠定了民事关系的核心。契约精神和发达的贸易能够使一个国家的民法更得到尊重，进而促进发展。市民社会的经济基础就是自由交易和贸易，而不是在国家强制之下进行商品交换。
第二，市民社会要有主体。这个主体就是市民阶级，最初是市民阶层，后来发展成市民阶级，这是非常重要的演变。在17、18世纪，城市里的资产阶级当时就叫新兴市民阶层，很快在城市中兴起。
第三，国家对于市民社会的生活不多加干预，而是采取宽容态度。国家开始是宽容的态度，后来才能给予自治甚至特权，从这个意义上说，国家对于市民社会的活动非常重要。| 国家的宽容，就是允许社会自治，不是包办社会的一切活动。 |
西方国家有早期的市民社会，也有后来发达的市民社会，通常前者指的是罗马，后者指资产阶级革命前的那段时期。
罗马早期的市民社会逐渐从农业变成商业，很重要的是，罗马的商业是环地中海，当时希腊的航海很发达，加上贸易发达，产生了发达的商业。可以看出，中国当时的商业不发达，中国只是内陆交易，当时所有有港口的地方都被叫做“蛮”“夷”，这种商业的不发达也就造成了市民社会的萎缩。应该说，罗马还未真正形成市民社会，但是，罗马法由三种权利类型构成，最高层次的叫自由权，第二层次的叫市民权，第三层次叫家父权，这三个权利都具有便是最完整的权利。在罗马国家，如果自由民不履行自己的义务，三次欠债不还，可以从自由民贬为奴隶，可见自由权是很重要的。
在罗马时期，最重要的是国家的宽容态度。大家知道，日本有个作家叫盐野七生，她25岁到罗马后就潜心研究罗马史，写了15卷本《罗马人的故事》。因为我最早教罗马法，所以对罗马人的故事很感兴趣。我了解到，存在了1000多年的罗马国家不像中国，有宫廷中的三宫六院制度，而是坚持一夫一妻制度，很多罗马皇帝死后没有男性后裔，所以养子制度很发达。没有亲缘关系，皇帝就找他喜欢的人或者部下做养子，在这种情况下，完全凭军功做皇帝。此外，罗马自始至终都有比较有名的元老院，罗马一半的时间是共和国，一半的时间是帝国，罗马是两个人执政，即使到了帝国时期也是两个人执政，执政时间只有一年，所以那并不是专制集权的制度。罗马还有一种官是保民官，是选举产生的，就是保护平民的，所以在这种情况下，罗马国家并不存在人人都要服从的圣旨。
罗马的制度告诉我们，早期的“依法治国”在罗马。罗马人曾自称三次征服世界，第一次是以武力，第二次是以宗教，第三次是以法律。我想从这一点来看，
到了近代史，资产阶级革命前期，商品经济很发达且市民阶级成立。在中世纪时，城市不是很重要，那时候是以土地为财富，有土地就有权力和身份。但是在当时，有些人住在城市里，新兴城市出现了，标志便是自由贸易。汉堡、威尼斯、阿姆斯特丹等新兴城市的出现等于是国王给与了其特许状，允许不受国家法律约束，允许新兴城市自己制定规则。所以城市出现的特征就是工业和商业的发达，由此就出现了市民阶级的出现，到了资产阶级革命时成立了很多政权。
从罗马法到《法国民法典》的出现，间隔了很长时间，在这一期间里，虽然不能说是欧洲社会、法律的倒退，但至少很长时间是停滞的，这个停滞影响很大。因此，欧洲国家尤其是英国开始出现了政治体制改革，比如制度《大宪章》，可以说，这削弱了国王的权力，这也是产生市民阶层文化的重要原因。
| 为什么中国到现在为止民法不发达，原因在于市民社会三个要素比较欠缺，而是形成了以公法为核心、私法为辅的局面。 |
民法的核心是物权和债权，物权讲所有制，债权就是契约精神。现在有人主张民法应该是人法，不是物法，我不这么看，契约在《民法通则》中叫合同，台湾地区还是叫契约。
契约精神首要的是平等，这是绝对不可缺少的；自愿在中国叫法太多，叫自由、自愿、自主、自治等等都可以，我们所说的自由是意思自治的自由，意思自治是民法的核心；公平在民法中体现得最明显。合同双方都同意的就是公平；另外一个非常重要的就是诚信。过去中国的商人非常讲究信用，是使得别人与你订立合同的前提条件。西方国家尤其强调诚信，而且许多规则都规定有关信用的要求。
有人说，英国学者梅因曾将法制进程概括为“从身份到契约”。从民法的角度讲，古代时也有很多契约关系，不见得都是身份关系，其实梅因的意思是说古代的法律不够平等，更倾向于身份，现在法律更多的是平等。
我为什么要讲这一段？讲这一段实际上想说明，| 中国要实现法治，路途很遥远，大家要有这个思想准备。为什么？大家想想看，中国几千年来都不是依法治国，即使有法律也只是以公法为核心，以惩治而不是以协商为中心。所以几千年来的封建社会如果靠我们一两代人就改变，那就太乐观了。 |
我觉得，依法治国的重要前提就是扭转公法太重，私法太轻的局面，如果我们不扭转以公法为核心的观念，不树立私权神圣的观点，而去谈依法治国，那等于是和依法治国的宗旨背道而驰。
十八届三中全会提到以市场为核心，其实就是以私权为核心。可是有多少人能真正从中体会到私权的神圣？或者真正能理解到“风能进，雨能进，国王不能进”，大家有这个意识吗？没有。
所以，要完善依法治国，必须将政治制度改革包括在内。若政治制度不改革，搞依法治国，是很难的。
现在学法律的人很多，法学院校很多，有为青年学法律的也很多。我们既然以身许法，决心用法律救国，那就要树立真正的理想。我们有的学生在校学习时激昂慷慨，热血沸腾，我当时就跟学生说，希望你们永远维持这样的赤子之心。
只不过，我们现在的法学教育的确有脱离现实的现象，但是比起学生一进入社会就被污染，后者危害更大。现在学生们学习的法律在法理上都是正确的，但是有的人毕业后满口说，学校学的东西都白学了，现实根本不是这样。
那我们到底是服从现实，还是服从自己的理想？我觉得，理想重于现实。因为我们现在学的理念和制度规则是我们追求的目标，社会上的现实往往与此背道而驰。所以| 我奉劝大家，千万别丢掉赤子之心，毕业后不要被现实所污染，不要被潮流而改变，希望大家成为依法治国中的坚强一员。 |
转自公众号：法大人
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发表于 2015-12-18 09:39:38
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