建设工程领域表见代理构成的类型化分析 何红峰推荐 【转贴】

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建设工程领域表见代理构成的类型化分析

2015-03-09建设工程法律评论

【关键词】建设工程；表见代理；权利表象；类型化　

一、引言

建设工程具有周期长、环节多、项目地点分布广等特点，工程项目都是由项目部具体实施的，因此，项目部主要管理人员能否尽责履职对于项目的顺利完成起着至关重要的作用。在当今建设工程领域项目承包制与挂靠、转包大量存在的情况下，项目管理人员特别是项目经理无权、越权对外从事商事活动的问题比较突出，从而导致大量建设工程合同纠纷中都涉及无权代理的处理。我国《合同法》第四十九条规定的表见代理制度为上述问题的处理提供了法定依据。然而，由于建设工程本身的复杂性和无权代理行为的多样性，使得在具体案件的表见代理认定上，不同的法院、不同的法官都存在不尽相同的理解，这给司法的权威性和公正性都带来了影响，也难以对建设工程合同主体的行为给予准确的指导。本文基于建设工程实践，试图通过对权利表象和相对人善意无过失的考察，对建设工程领域常见的无权代理行为类型进行分析。

二、表见代理的构成

表见代理是指行为人虽没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人有代理权的无权代理。此时该无权代理发生与有权代理同样的法律效果。我国《合同法》第四十九条对此作了明确规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。

表见代理是一种无权代理，首先应当符合代理的表面要件，并符合法律行为的一般有效要件，同时还有其它特别要件。一般认为，构成表见代理的特别要件至少有两个：行为人无代理权；客观上存在使相对人相信行为人有代理权的合理理由。至于“本人有过错”是否构成表见代理的必备要件，理论界争议颇多。对此主要有以下几种学说：

1、单一要件说。该说认为本人不必有过错，因为表见代理的价值在于保护市场交易的安全，法律让本人承担无权代理（表见代理）之后果，并非本人有过错，而是法律要保护的交易安全利益更为重大。

2、双重要件说。该说认为本人对代理权表象的形成有过错，也是成立表见代理的必备条件。因为从民法原理上看，让无过错的本人为故意制造代理权假象的无权代理人承担责任是不公平的，而且各国民法所列举的表见代理，其代理权表象的形成，没有哪种不是本人有过错的。

3、关联说。该说认为表见代理的形成，应当考虑权利外观的形成是否与本人有关系，只要无权代理行为的发生于本人有关，只要本人的行为与权利外观的形成具有一定牵连性，本人都应当承受表见代理的后果。

4、可归责说。该说认为表见代理的构成，本人将受到其意思之外的约束，意味着本人不利益的附加，当然需要本人一侧的归责事由的支持。表见代理中的归责性，可以包括过错在内的几乎所有的归责因素。

通说认为，现行立法基本采“单一要件说”，不以本人过错为表见代理的构成要件。 但是否应将“有牵连关系”或“可归责性”作为考虑因素，合同法并未规定。本文在此不对表见代理的构成要件作过多理论探讨，而是基于服务建设工程实践的目的，立足于现行法律规定和有关司法解释，针对建设工程领域各种可能构成表见代理的行为进行分析。

2009年7月7日，最高人民法院印发了《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》（以下简称《指导意见》）。该《指导意见》指出：“合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。”该《指导意见》要求以客观上形成具有代理权的表象和相对人善意且无过失来认定表见代理行为。

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三、项目实施过程中可能构成表见代理的典型权利表象

所谓“客观上形成的代理权表象”就是“相对人有理由相信行为人有代理权”的外观依据。在工程建设领域，挂靠、转包、违法分包等不规范经营行为相当普遍，无权代理行为层出不穷。若要分析各种表见代理行为的构成，有必要对可能构成表见代理的典型代理权表象进行类型化分析。

（一）特定职务或身份的赋予

1、超越职权的职务行为

建设工程项目的具体实施主要依赖于项目经理等主要管理人员，尤其是项目经理在工程项目实施过程中起着至关重要的作用。一旦项目经理超越企业对其授权对外为商事行为，其被赋予的职务就具有了代理权的表象。这种职务行为的外在表现形式主要有任命文件、授权委托书、建设工程合同中或项目经理部组成中明确的人员职务等。

2、非隶属关系中特定身份的赋予

在工程项目为挂靠项目、转包或违法分包项目时，建筑企业往往赋予实际施工人以特定的身份，以保证工程项目的实施。在这种情况下，实际施工人与建筑企业之间实质上不存在行政隶属关系，并非履行职务的行为，而是一种借名合作关系或建设工程施工转包、违法分包关系。建筑企业出具的任命文件、授权委托书或在合同中赋予实际施工人以特定的身份，是基于形式上的需要，但确实在客观上形成了具有代理权的表象。

（二）空白授权委托书、空白介绍信等权利证明文件的持有

实践当中，有的建筑企业为图方便，将印好的盖有真实印章的空白授权委托书、空白介绍信交与自己的分支机构、工程部、工程项目部、实际施工人或其他人，这属于典型的具有代理权表象，极易形成授权表示型的表见代理。这在理论和实践中的认识是一致的。

有的建筑企业为了限制空白证明文件持有人的权力，往往对其权力进行了必要限制。而持有人为达到自己的目的，可能在空白证明文件的基础上进行删改。此类权利表象是有瑕疵的，不能当然认为具有代理权表象。因为作为商事活动的关键书证，委托人出具的权利证明文件应当是严谨、工整并合乎逻辑的。按交易习惯，对于重要文件的修改一般要在修改处加盖印章以示证明。授权委托书、介绍信等文件上的删改内容对于相对人来说是明示的，其应当尽合理的注意义务。此时要结合删改内容、有瑕疵证明文件持有人的身份、交易环境、相对人是否善意无过失及是否有其他具有代理权表象的客观事实来综合认定是否构成表见代理。

（三）曾经拥有代理权

曾经拥有过代理权，是指代理人原来有代理权，但在行为时代理权因代理期间届满或被撤销而消失，本人却未尽公示、通知或收回授权证明的义务。曾经拥有代理权可能使无权代理人的行为具有代理权表象，在相对人善意无过失时，构成权限延续型的表见代理。当然，曾经拥有代理权并不意味着其一定具有代理权表象，更不一定会构成表见代理。为便于说明何种情况会形成代理权表象，我们分析以下两种情况，分别进行讨论。

1、基于职务产生的代理权

企业基于特定职务授予某人代理权，在该代理权因届满或被撤销而消灭后，企业未尽公示或通知义务，则曾经拥有代理权是否形成代理权表象与职务本身的性质有关。对于有营业执照的分支机构负责人等身份已公示的职务，虽然因某些原因代理权消灭，但因企业未在工商部门进行变更，亦未通知相对人，无权代理人与不特定相对人交易，原有职务本身则具有代理权的表象。

而对于项目经理等具有一次性特征的职务，在其代理权消灭后，相对人以该项目为内容进行交易，原有职务本身会具有代理权的表象。而当他以该项目的负责人身份与相对人以另外的项目内容进行商事行为时，在无其他事实佐证或强化的情况下，其原有职务就不宜认为具有代理权的表象。

2、基于明确授权而产生的代理权

对于无权代理人曾经拥有的代理权是由建筑企业以授权委托书等形式明确授予产生的情况，该代理权消灭后，无权代理人在该授权事项范围内与相对人进行商事行为时，原有的授权委托书等授权文件就具有了代理权的表象。如果无权代理人的行为与原有授权事项明显不符，则原有授权文件不能对其行为形成代理权的表象。

（四）加盖的印章

众所周知，在我国各市场主体的商事交往中，印章起着不可替代的作用。在我国，从一般理性出发，相对人对加盖印章的合同、文件的信赖程度要高于仅有签字的合同、文件。“盖章合同构成表见代理的几率要高于仅有签字而没盖章的合同，这是显而易见的。” 因为加盖印章更易于形成代理权的表象，从而为相对人所信赖。

1、真实的印章

（1）单位公章、合同章

在无权代理场合，真实的单位公章、合同章往往加盖于空白授权委托书、空白介绍信或空白合同书上，此时应按权利证明文件的持有来分析其是否具有代理权表象。对于出借上述印章的情形，其代理权表象是显而易见的。

（2）项目部印章

为项目运行方便，建筑企业为工程项目部刻制或允许项目部刻制的项目部印章，在项目管理人员或实际施工人对外进行与该工程项目有关的商事活动时，应当具有代理权的表象。

建筑企业为了限制项目部的权力，在项目部印章上往往刻意注明“不得用于签订合同”或“签订合同无效”等字样。本文认为，这是建筑企业在项目部印章上的特别声明，是对该印章的使用作出了限制并明示于相对人，从一般理性出发，相对人不应对此产生合理信赖。因此，此类印章在其特别注明的禁止事项内不应具有代理权的表象。

2、私刻的印章

（1）私刻的单位公章、合同章

有观点认为，伪造的印章只能认为具有了某种被授权的表象，但因建筑单位与这一表象的形成没有任何牵连性，客观上不可能形成具有代理权的表象。

本文认为，所谓“客观上形成”是指表象是客观存在的，而不是主观臆断的，强调的是权利表象形成的客观性，而且其是由无权代理行为而非本人行为客观上形成的。本人与代理权表象的形成是否具有牵连性，并不是认定代理权表象是否客观形成的条件。因此，不管是否与本人有牵连性，加盖私刻的单位公章、合同章的文件、合同应当认为客观上形成了具有代理权的表象。当然，具有代理权表象并不一定会构成表见代理。

（2）私刻的项目部印章

私刻的项目部印章是由项目部管理人员或实际施工人未经建筑企业批准自行刻制的，一般用于与发包人的往来文件，也常常被用于对外签订工程分包、材料供应等合同。建筑企业大多对此是默许的，或是应当知道的。而实际上此类项目部印章的所谓“私刻”，也是针对企业内部而言。从证据的角度来说，因为根本就没有在第三方具有公信力的机构备案的“真实”印章，所以实践中项目部印章是否系私刻、伪造也是无法鉴定的。此类印章也是具有代理权表象的。

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断。”

在认定无权代理的行为客观上形成具有代理权表象时，要求代理权表象应当在客观上具有合理可信赖性。“善意且无过失”则是强调相对人的主观上的合理注意义务，强调相对人不知道或者不应当知道行为人为无权代理，而且相对人不知道不是因疏忽大意造成的。本文从《指导意见》第十四条的规定出发，结合建设工程领域的实践，从以下几个方面进行讨论。

（一）相对人的合理注意义务

在建设工程项目实施过程中，项目管理人员或实际施工人对外进行商事活动时，分包商、供应商等相对人应尽的合理注意义务，是指作为一个理性的、熟悉建筑工程交易习惯的市场主体应尽的谨慎审查义务。在判断相对人是否尽了合理的注意义务时，行业交易习惯往往是应当考虑的一个重要因素。本文认为，在下列情形中一般可以认为相对人未尽合理的注意义务：

1、无权代理人的行为与其身份明显不符

在项目实施过程中，尽管行为人的行为与其身份明显不符，但相对人仍与之进行交易,则可以认为相对人未尽合理的注意义务。比如，项目上的质检员、安全员与分包商、供应商签订合同或进行工程洽商、结算的行为，明显超越了其应有的权限。

在有的情况下行为人的行为与其身份是否相符，是否符合交易习惯存有争议。本文认为，项目经理的对外借款行为与其身份不相符，也不符合行业交易习惯。根据《建筑施工企业项目经理资质管理办法》的规定，项目经理的权力主要是组织项目班子完成工程项目建设的生产经营活动。其中涉及资金方面的主要是调配进入工程项目的资金。《建设工程项目管理规范》(GB/T50326-2006)中的有关权力则是决定授权范围内的项目资金投入和使用。可见，项目经理关于资金方面的权力仅限于工程项目内部资金的使用，对于借款等对外融资事项应经特别授权。即使交易中存在项目部印章等权利表象，也很难说相对人尽了合理的注意义务，何况还有少数项目经理与借款人恶意串通损害建筑企业的利益。如果法院对项目经理表见代理认定过宽，对整个建筑行业发展非常不利。

2、无权代理人的行为明显超越授权事项

如果建筑企业对具有项目经理等身份的项目管理人员出具了内容明确、具体的授权，对其权力作了必要的限定，而相对人在明知或应知该授权的情况下仍与之交易，则应当认定相对人未尽合理注意义务。

3、建筑企业已对代理权消灭的事项尽了合理的明示义务

当项目管理人员发生变化时，若建筑企业通过通知、在现场醒目区域张贴公告等方式尽了合理的明示义务，相对人仍与无权代理人交易的，应认定其未尽合理的注意义务。

4、无权代理人的代理证明文件存在重大瑕疵

当行为人向相对人出具授权委托书、介绍信以及与企业经营有关的各种证明文件时，相对人应当负有谨慎审核义务。当各种证明文件之间存在矛盾，文件本身在文字、语句、形式和逻辑等方面有明显错误或不合常理之处时，相对人仍与之交易的，应当认定其未尽合理的注意义务。

（二）关于加盖印章的真伪

在表见代理认定过程中，加盖印章的真伪有以下两个方面的意义：

1、作为判断相对人是否善意且无过失的考虑因素。这种情况包括两个方面的内容。一是行为人所伪造的印章在外观上有较为明显的瑕疵，相对人应当能够识别而未能识别的。此时相对人是存在过失的。但认定构成这种情形的前提是相对人对本人的有关印章较为熟悉且伪造的印章在外观上与真实印章明显不符。而在当今科技如此发达的时代，伪造的印章往往可以达到以假乱真的地步，大多情况下不通过技术手段一般人是难以肉眼识别的。因此，这种情况并不具有普遍意义；二是相对人对行为人加盖印章的合同、文件具有审核义务。相对人除应直接审查行为人提供的合同、文件外，还可采取其他方式，如以与本人联系等方式确定行为人是否有代理权。当然，这种对相对人审核义务的要求在不同情况下是不同的，这与行为人在此次交易前是否已经具有代理权表象有关。后面我们将会具体论述。

2、作为本人对行为人的行为是否具有可归责性的考虑因素。对于行为人伪造印章的行为，本人往往是无法控制的。因此，印章真伪可以作为行为人的无权代理行为是否与本人具有牵连性的一个重要因素。理论上也有将本人归责性状况考虑到相对人信赖合理性判断中的观点。

关于加盖印章真伪与表见代理构成的问题十分复杂。不同的人有不同的判断，但一般认为，“盖章不是构成表见代理的充分条件，要区分不同情况和结合相关证据，方能判断是否构成表见代理。” 为便于分析，我们对生活中的复杂问题进行简单化处理，对建设工程领域几种较为典型的无权代理现象进行讨论。

1、与本人无关的行为人私刻单位印章对外订立合同的

实践中，对这种情形有比较一致的认识，即本人不应当对行为人的无权代理行为负责。我们可以从以下几个方面进行分析：

（1）虽然我国《合同法》基本采用了单一要件说，未将本人过错作为表见代理的构成要件，但从学理上表见代理的三种类型，即授权表示型、权限超越型和权限延续型 来看，行为人的无权代理行为均与本人有一定的牵连性，本人对无权代理行为的发生及相对人的相信或多或少都具有一定的原因力。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（[1998]7号）第五条第一款规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”该规定中虽没有直接回答“签订的经济合同是否有效”，但从表述中可以判断出，行为人签订的合同对本人是没有法律约束力的；

（2）表见代理制度的功能实际上是一种利益的平衡。它在保护善意第三人利益、保护交易安全的同时，也应当顾及本人利益。让本人承担其既无法控制又与其毫无关系的表见代理责任，是有悖公平原则的；

（3）行为人私刻他人印章与相对人交易，本人并未与之接触，相对人应当尽到审核义务，虽然有时行为人伪造的技术足以使第三人无法区分真伪，但相对人也可以采取其他方式，如以与本人联系等多方式确定行为人是否有代理权。即相对人是有机会防止无权代理行为造成的后果，但本人却没有能力采取措施予以防止。 从这个意义上看，尽管很难说相对人对此一定有过失，但其在与从未交易过的无权代理人交易时，毕竟未完全尽到注意义务，从而未能防止无权代理行为所造成的后果。至少从风险分配上看，相对人应当承担正常的交易风险。

2、具有本人职工身份人员私刻本人印章对外签订合同，相对人明知或应当知道行为人没有签订该类合同权限的

行为人虽然是本人的职工，或具有职工的身份，但其私刻本人印章对外签订明显不属于其职责范围的合同，如后勤管理人员、单位保安或工程项目部的资料员、安全员，利用上述手段签订建设工程合同，相对人明知或应当知道其身份仍与之交易的，相对人主观上不符合善意且无过失的表见代理构成要件，不应当构成表见代理。

3、具有本人职工身份人员在履行职务或作为代理人履行合同过程中，私刻本人印章对外从事与其身份有关的商事行为的

该情形最为典型的表现是，承包人与发包人签订建设工程合同后，具有项目经理身份的人员私刻承包人的公章、合同章，以伪造授权委托书的方式对外从事商事行为，或直接利用私刻的印章对外签订各种合同。这里就几种常见的情形进行讨论。

（1）具有项目经理身份人员私刻公章对外签订其所负责工程项下各种合同的

按照有关规定和行业交易习惯，项目经理有权签订其负责工程项下的各种合同，包括工程分包、劳务分包合同、设备租赁合同以及材料买卖合同等。“项目经理”这一身份已经具有代理权的表象，相对人有足够的理由相信行为人的行为，除非本人能够证明相对人存在过失，应当构成表见代理。此时，只要伪造的印章及行为人加盖印章的行为不具有显而易见的缺陷，其只会强化相对人的信赖。

（2）具有项目经理身份人员私刻印章对外借款的

工程项目中的借款行为一般有两个方面的原因：一是在工程项目实施过程中，以内部承包模式实施项目的项目经理或被赋予项目经理身份的实际施工人，为筹集工程资金，可能对外借款；二是项目经理或实际施工人以本人名义对外借款，而该借款被其非法占有或用于其负责的以他人名义承接的工程项目。

为使相对人相信自己有权借款，行为人可能会私刻印章伪造授权委托书，或利用私刻的印章与相对人签订借款合同。如前所述，依行业交易惯例，项目经理不具有对外借款的权限，建筑企业以授权委托书的形式授权项目经理为工程筹款也不符合建筑业的交易惯例。因此，在行为人的无权代理行为与其身份不符的情况下，其身份不会形成代理权表象。在这种前提下，行为人私刻的印章也难以独立形成代理权表象，甚至可能成为相对人质疑的理由。

由此可见，项目经理或实际施工人以项目经理身份对外借款的，不宜认定构成表见代理。如果本人确已履行合同义务，如按约定归还借款或支付利息的，可以认为是本人对行为人借款行为的追认。

（3）具有项目经理身份人员伪造授权委托书，私自向发包人收取工程款的

项目经理或实际施工人利用私刻的印章伪造授权委托书，以本人名义授权自己或与自己有关的单位向发包人收取工程款，其目的或是非法将工程款占为己有，或是逃避管理费。在建筑行业交易习惯中，除非特别声明，项目经理一般是有权向发包人催收工程款的，这甚至还是其主要职责之一。不过，按照合同约定，发包人应当将工程款支付给承包人。那么，发包人可否按照项目经理的指示改变付款方式呢？我们分两种情况形进行分析。

第一种情形：项目经理或实际施工人伪造授权委托书，授权自己个人收取工程款，而发包人直接按其指示向行为人支付大额现金的。本文认为，将大额现金交付给个人不符合财经制度，发包人作为市场交易主体对此应当是明知的，此时很难说发包人是善意且无过失的。

第二种情形：项目经理或实际施工人伪造授权委托书，授权与自己有关的其他单位收取工程款的。由于委托他人收款在建筑行业中是一个比较常见的行为，而项目经理作为承包人在工程项目上的代理人，其向发包人传达承包人改变付款方式的信息是符合常理的。除非承包人对项目经理的权限对此有明确限制，可以认为发包人已经尽到了合理的注意义务。

值得注意的是，相对人对无权代理人伪造的授权委托书有审核义务，若其所伪造的授权委托书在文字、语句、形式和逻辑等方面存在明显瑕疵，可以认为相对人未尽到合理的注意义务。

（三）关于标的物的用途

《指导意见》第十四条将“购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途”作为考察相对人善意且无过失的因素之一。标的物的用途在表见代理认定中具有以下意义：

1、证明交易的真实性。如果合同标的物用于该工程，至少说明行为人的目的仍然是为组织施工，交易发生真实，由建筑单位承担责任存在现实基础。

2、交易的真实性可以在一定程度上强化相对人的善意无过失。相对人在与行为人交易时的主观状态我们是难以确切知晓的，只能依一般理性和交易习惯予以推定。尽管相对人交易时的主观状态与交易后标的物的用途并无必然联系，但在事后我们对这一交易行为进行分析判断时，仍可将标的物的用途作为辅助考察因素。真实发生的交易至少说明相对人没有被行为人骗取财物，不涉及诈骗犯罪。同时也降低了双方串通的可能性。因此，如果依据法律规定认定行为人的行为是否构成表见代理存在重大争议，难以作出抉择，标的物的用途可以作为一个用来帮助解决争议的辅助因素。

还有一种情况，就是当行为人的行为依法律规定不能构成表见代理，但合同标的物确已用于工程项目，如何处理？比如，行为人以刻有“不得签订合同”或“签订合同无效”的项目部印章与相对人签订合同或办理工程结算，合同标的物已经用于工程的情形。

本文认为，在上述情形下，由于相对人主观上不符合善意且无过失的构成要件，行为人的无权代理行为不构成表见代理。行为人与相对人签订的合同或结算文件对本人不生效，而合同标的物已用于工程项目的事实证明相对人已经履行了主要义务，而本人又予以接受，根据《合同法》第三十六条的规定，在本人与相对人之间成立新的事实合同。此时，本人应当基于这一事实合同支付对价。对于无权代理人办理的结算文件不生效的情形，本人应与相对人重新按工程实际情况办理结算，或由造价鉴定部门予以鉴定。当然，对于本人在相对人交付标的物后向其支付价款的行为应当认定其开始履行合同义务，视为其对合同的追认，合同有效。这种处理办法符合法律规定，有利于平衡本人和相对人的利益，是比较公平合理的。

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五、表见代理与犯罪

在无权代理人与相对人为商事行为时，其往往提供虚假的合同、文件等来证明其代理行为的有效。在此过程中，无权代理人的行为可能涉嫌经济犯罪。从上述分析可知，行为涉嫌犯罪，不一定影响表见代理的构成，但是否构成表见代理与涉嫌犯罪的定性是有关系的。

1、伪造公司、企业印章罪。行为人在无权代理过程中私刻本人单位印章，但尚未构成其他犯罪的，涉嫌构成伪造公司、企业印章罪。此类犯罪中伪造印章是一种手段，其与是否构成表见代理没有必然、本质的联系。项目经理在履行合同过程中为图方便伪造本人印章，但无非法占有目的的，即属此种情形。实际施工人为逃避管理费，伪造印章私自收取工程款的，因其主体不符合职务犯罪要件，其与本人之间宜按经济纠纷处理。在没有其他犯罪事实的情况下，也仅是涉嫌构成伪造公司、企业印章罪。

2、合同诈骗罪。行为人以伪造本人印章为手段，虚构事实，以非法占有为目的，骗取相对人财物的，当其行为不构成表见代理时，应成立合同诈骗罪。合同诈骗罪是行为人非法占有相对人的财物，而当行为人的行为构成表见代理时，其占有的是本人的财物，相对人没有任何损失。这对于相对人来说，只是一个平常的合同交易而已。 因此，表见代理与合同诈骗罪是不相容的。至于最高人民法院《关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》（法释[1998]7号）第五条、第六条所规定的“单位应承担赔偿责任”，不是基于表见代理的构成，而是基于本人的过错，因为构成表见代理本人承担的是履行合同的义务而非赔偿责任。

3、职务犯罪。本人职工在履行职务过程中，以非法占有为目的，将受害人财物占有、使用、处分、收益，构成表见代理的，受害人为本人。因此，行为人侵犯的是本单位的财产权。如果本人的性质属于国有，那么应该认定为贪污罪；如果本人的性质属于非国有,那么,在代理人属于国有性质的单位委派到非国有性质的单位从事公务的人员的情况下,其依法构成贪污罪；在代理人属于其他情况时，其依法构成职务侵占罪。

由此可见，当无权代理人的行为明显符合表见代理构成要件，或其涉嫌犯罪的行为对表见代理的构成无影响时，可直接作出认定，不必按照“先刑后民”的规则中止审理。而当无权代理的行为涉嫌合同诈骗犯罪，或涉嫌犯罪的性质存在重大争议，且对表见代理认定可能产生较大影响时，在法院审理中应坚持“先刑后民”的规则，通过刑事侦查手段使法律事实更加接近客观真实，还以事实真相，以便为民事审判中认定行为人的主观意图和相对人是否善意且无过失提供依据。


(作者：高印立 中国建筑科学研究院)

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