何门讨论会会议记录 2013-10-30 12:56 何红锋 【转贴】

gzztitc

何门讨论会会议记录 2013-10-30 12:56

何门讨论会会议记录

本次会议由何红锋教授主持，于2013年10月26日下午两点在主楼进行，参会的有李德华博士、张春玲博士等全体何门在校学生，会议主要内容有：丰诗朵（法学硕士研二）介绍制作会议记录的相关问题；余利勇（法律硕士研三）介绍毕业论文提纲；于上（法律硕士研二）分析政府采购案例；韩雪（法律硕士研二）分析招标投标领域案例。

一、丰诗朵介绍制作会议记录的相关问题

从会议记录的定义、构成、种类、容易出现的问题等方面介绍会议记录应明确标题、时间、地点、参与各方、主要议题、内容（发言的主要内容，这是整个会议记录的核心）、达成的决议（概括）、会议结束等事项，同时在记录结尾注明会议记录的时间和记录人。

何红锋教授点评：

记录对于法律人而言尤为重要，会议记录与司法实践中的笔录在本质上均要求重点内容的详细记录，但在形式程序上仍存在诸多差异，应加以区分；同时会议记录中“称谓”的使用也是一个值得注意的问题

二、余利勇介绍毕业论文提纲

论文以工程建设中的联合体制度研究为题，主要从工程联合体的法律性质（涉及联营和可分之债）、资质等级认定（涉及现状以及危害）、成员的权利与义务（涉及牵头单位以及内部协调管理）、联合体与相关主体的权利与义务（涉及建设单位的拒绝权）和联合体成员间的法律责任（责任类型和性质）等五部分

何红锋教授点评：

这个选题很有价值，工程领域的联合体制度是非常值得关注的问题。论文提纲中应注意的问题包括应将题目改为“工程建设中的联合体制度法律研究”以突出该论文的法律性；第一部分中对联营性质的界定可参照90年代初最高法院出台的一个相关司法解释进行论证，同时何伯森教授在其早期的著述中有对联合体分为法人型和非法人型的论述，此观点在工程领域有一定影响，应加以分析；第四部分欲探讨建设单位能否在招标文件中排除联合体竞标，将其表述为建设单位的“拒绝权”不恰当；文章应对联合体公章问题进行研究，我国对盖章的迷信由来已久，这严重阻碍了法治的进程，以法院判决为例，司法独立的重要体现是法官独立办案，而每一个判决都需要法院加盖公章，法院在盖章之前对判决进行审查也是情理之中，而这恰恰是对司法的干预。就联合体而言，因其是临时组建并无统一公章，一旦中标其如何签署文件就成为问题，由于联合体各成员单位的公章是很难凑齐的，而且若要求每个成员都盖章就意味着每个成员都会对合同进行一次审查，姑且不谈如若审查未通过将如何处理，单就审查过程本身就是漫长的，因此实践中采用牵头单位盖章的制度，但这又带来一个问题牵头单位能够多大程度上的代表所有成员单位，换句话说，牵头单位的盖章行为能够多大程度的影响成员单位的权利义务，这一点值得深思。

李德华博士点评：

应明确文章的研究范围，是仅针对施工单位的联合体，还是包括设计勘察监理等其他主体的联合体；应具体论述联合体的的类型，如不仅包括强强联合的模式，也包括辅助弱小的模式等；应论述联合体的作用，即在一定程度上无论对招标人还是对联合体都是有利的，以此为基础展开全文论述。

在最后余利勇同学又介绍了其在公司法务部实习的相关情况

gzztitc

三、于上关于政府采购案例的介绍与思考

案情简介：投标人以预中标人在2011年法院生效判决中的一项证据即预中标人的法定代表人于2005年行贿五万元为由，要求适用《招标投标法》22条中规定的“重大违法记录”认定其中标无效，而检察院的《检察机关查询行贿犯罪档案结果告知函》无中标人的行贿犯罪记录

核心争议点：1.《告知函》与法院判决是否构成效力冲突，如果是，那么如何处理；2. 违法行为的起算时间以实施时间为准抑或以判决生效日期为准；3．法定代表人的行为能否代表法人行为

于上同学在介绍中认为，预中标人的违法记录应以《告知函》为准，违法行为的起算时间应为书面文件生效之日起算，就法定代表人的行贿行为是否属于预中标人的行为，主要取决于该行为是否以供应商的意志为基础。同时，于上同学还介绍了对“重大违法记录”的不同界定以及台湾地区政府采购相关规范对起算时间的明确规定。

何红锋教授点评：

从形式上看，文章观点要有出处（依据），多引用正式发表的刊物，尽量不要引用纯网络信息（可信度低），同时注意书写案件意见和就案件撰写的论文是不同的。

从内容上看，就第一个问题而言，《告知函》与刑事判决并不存在冲突，《告知函》说明预中标人无行贿的犯罪记录，刑事判决以法定代表人行贿作为处罚受贿人的证据未予处罚，恰恰说明其并未构成行贿罪，但其确已违法。何教授认为“重大违法记录”并不仅指犯罪行为，理由是虽然法律没有明确界定，但从《政府采购法》第七十七条实施“向采购人、采购代理机构行贿或者提供其他不正当利益的”行为的供应商“列入不良行为记录名单在一至三年内禁止参加政府采购活动，有违法所得的，并处没收违法所得，情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定上可以看出，《政府采购法》试图规制的供应商行贿行为不仅限于刑事犯罪行为。就违法行为的起算时间问题，非常值得研究且具有重大的实践意义，目前无明确法律依据，以违法行为实施之日起算无疑是对供应商有利的，但如何寻找相应的法律或法理依据以及实践支撑是核心问题，可独立成文。最后，依据传统观点即法定代表人的行为是否归属法人行为取决于其行为是否授意于法人判断法人代表的行贿行为能否代表公司，在实践中存在问题。法人代表的很多行为虽都是法人授意，但无法证明，因此实践中很多法人代表出了问题，法人都会以此强调这是个人行为，与法人无关，导致法人很少承担责任，不利于规范法人的经济行为，因此判断标准应适当调整。

四、 韩雪关于超越经营范围的投标是否无效案例的介绍与思考

案情简介：原告在参与某项目竞争性谈判过程中，因另一供应商未作经营范围登记（招标文件对此有明确要求），而被取消资格导致竞争性谈判终止，原告认为该决定不合法遂向法院提起诉讼，但一审、二审均未支持其理由

核心争议点：招标文件规定经营范围是否违法，如若不违法那么超越经营范围投标是否当然无效

韩雪同学在介绍中认为招标文件可以提出比法律规定更高的要求，因此招标文件中可以明确要求供应商具有相应的经营范围，同时投标人应充分响应招标文件，故而本案的处理决定是合法合理的。

何红锋教授点评：

从形式上看，篇章名应客观陈述主要内容，与新闻等文体形式的名称不同，且尽量不要使用标点符号，同时文中的观点应注明出处，但因法条是公知信息，无需注释。在存储修改稿的过程中，应变化文件名以区分不同修改版本

从内容上看，应明确区分资质与经营范围是两个不同的概念，施工单位是通过建设管理部门行政许可的方式获得从业资质，而经营范围的确定是工商登记部门负责。本案与合同法中合同无效条款无关

李德华博士点评：

投标行为本身尚未涉及合同的订立，因此超越经营范围的投标行为是否无效与合同无关。就文件的存储以修改时间命名明确清晰，而且修改的内容应明确标注，以节约时间

本次何门讨论会于晚上五点半结束，会后何红锋教授与全体何门在校学生于凭湖轩就餐。

记录人：张若琦

记录时间：2013年10月26日

保存时间:2013/10/31
原标题:日志