解析:招标文件矛盾引发“四问”

Iyouzi

案例回顾

　　● 招标文件规定，该项目采用最低评标价法评标，重要技术参数用符号“◆”标明。招标文件中关于评标有如下内容：（1）标注“◆”的技术参数为投标人必须满足的条件，如不满足，可导致无效投标。（2）供应商投标文件对标注“◆”条件是否响应，由评标委员会评定。（3）招标文件中的技术描述及参数要求，仅供投标人在选择和配置设备时的质量和档次水平上的参考，不具备限制性。

　　● 该项目有A、B、C、D四家供应商投标，其中A和D代理的是同一制造商的同一型号规格产品（实为三家供应商投标）。

　　● 评标结束后，A供应商中标，随后采购代理机构在指定媒体上发布了“中标信息”。B供应商提出质疑，认为A供应商提供的产品技术参数不满足招标文件的实质性要求，应予认定为无效投标。采购代理机构收到质疑后，重新组织评委评标，评标结果：A、B、D均不满足招标文件的实质性要求，即标注“◆”条件。所以，采购代理机构以有效投标人少于三家而废标。随即在原媒体上又发布了“中标信息”（实为废标信息）。

　　● A供应商在得知信息后，向采购代理机构提出质疑，认为：一是采购代理机构重新组织评委评标没有法律依据。二是A和D代理的制造商的产品参数优于招标文件标注“◆”的条件，在澄清时已应评委要求提供了相关的证明材料。三是评标委员会在评标时，已知有效投标人少于三家，仍继续评标，其依据是财政部第18号令第43条的规定，应该有效。

　　特邀嘉宾

　　曹石林：湖南省国联采购咨询有限公司总经理

　　雷明松：福建省政府采购中心副主任

　　吴国伟：佛山市政府采购中心主任

　　侯传华：青岛市政府采购管理办公室

　　王晓晖：北京邮电大学CTI实验室副主任

　　本期主持人：黎娴

　　初体验：案例可能存在的问题

　　主持人：首先，非常欢迎各位嘉宾参与案例的分析与讨论。各位对本次政府采购项目情况有初步了解后，是否对争议范围和焦点有大概的印象？

　　曹石林：首先，招标文件里对带“◆”标志的技术参数重要性的描述存在自相矛盾之处，其中第一款中要求“标注‘◆’的技术参数为投标人必须满足的条件，如不满足，可导致无效投标”，而第三款又称“招标文件中的技术描述及参数要求，仅供投标人在选择和配置设备时的质量和档次水平上的参考，不具备限制性”。怎样是“满足招标文件的实质性要求”无法确定，这是造成供应商质疑的最直接原因；同时，也是讨论投标供应商是否满足“三家”以上、采购代理机构是否应该继续组织评标、专家是否该评标的前提。

　　其次，据了解，此项目采用的是最低评标价法，那么采购代理机构在接到质疑后，是否有必要组织评委重新评标。另外，采购代理机构是否有自行组织评委重新评标的权利。问题我们会在随后具体进行分析。

　　 一问：招标文件前后矛盾怎么评

　　主持人：确实，此次质疑事件看似简单，但值得讨论的问题还是挺多的，我们可以逐一进行分析。首先第一个问题是，若因为种种原因导致发布的招标文件内容前后有矛盾，应该如何处理，评标时该依据什么标准去评？

　　曹石林：过去评标时，对于招标文件中出现前后矛盾、不一致的情况，可以由评审专家通过协商，达成共识后做一些细微的调整，但现在不允许如此操作了。因为，财政部第18号令第五十五条中有“在评标中，不得改变招标文件中规定的评标标准、方法和中标条件”的规定。就算招标文件不合理，也只能按此来评标，或暂停正在进行的采购项目。评出的结果没遭到质疑就庆幸“蒙混”过去了。

　　当然，对待分歧，处理上也会有一些惯例。如合同特殊条款优先于合同一般条款、条款正文优先于附件及附录、图纸优先于规定、后续图纸优先于以前提供的图纸等，但这些惯例如果在招标文件中没有规定，也不能作为协调依据。就像大家都知道，大写与小写不一致时以大写为准，但如果法律和招标文件没有这条规定或约定时，遇此情况，处理起来还是有难度或易引起争议的。

　　侯传华：招标文件前后有矛盾时，如果在开标之前还有充足时间让供应商准备的，应当发一个澄清函通知所有购买招标文件的供应商。如果时间不足，或者已经是开标前夕，那么就应征求所有供应商意见，如果参与投标的供应商都同意的，统一标准后可以继续开标；时间不足的，可以适当延期开标。但如果说有供应商不同意，则就要废标重新招标了。

　　吴国伟：前后不一致，会导致评审结果不同，因此应该对招标文件果断做出处理。我赞同侯传华的意见，同时重申一点：无论是在评审以前发现，还是评审过程中发现矛盾的，都要征得所有评审专家的意见。同时，应该注意，采购人代表与其他评审专家的权限一样，如果多个采购人代表在场也只能合成一票。

　　曹石林：如果招标文件内容不涉及评标，可能会简单些。从另一角度讲，采购代理机构要提高自身业务素质和法律意识，学会保护自己。目前，虽还未见供应商就重新招标维权的案例，但随着供应商对政府采购法律法规的深入了解，这类案例肯定会出现。

　　主持人：王晓晖主任，您作为政府采购项目的评审专家，经常出席一些采购项目的评审活动，如果遇到招标文件前后矛盾等类似的情况通常会如何对待？还会继续评审工作吗？

　　王晓晖：这种时候，通常我们不会继续评标，而是解决标书的矛盾问题。例如发回，让采购代理机构和投标供应商都重新制作招标、投标文件，这种情况已经相当于采购项目已经废标了。或者和采购人、采购代理机构沟通后提出相关的修改意见，在征询所有投标供应商和政府采购办公室的同意后，再继续往下评。

　　二问：有权自行组织重新评标吗

　　主持人：先撇开本次采购项目中应以招标文件中的哪一款为标准不谈，采购代理机构在接到质疑后，有权自行组织评委重新评标吗？或者说重新评标有没有法律的依据？

　　曹石林：《政府采购法》第三十六条已经规定了“废标”的情形，由于该项目中标结果已经产生，中标信息已在指定媒体上公布，评标工作显然已经结束。采购代理机构在接到供应商质疑后，对于一些技术问题，可以根据第18号令第四十九条第六款“配合招标采购单位答复投标供应商提出的质疑”之规定，组织专家对投标供应商提出的质疑进行核实。

　　显然，这是中标是否有效的问题。财政部第18号令规定了“中标无效”的情形，导致中标无效的情况可以分为两类：违法行为直接导致中标无效，如第18号令第七十四条的规定；只有在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如第18号令第七十七条的规定。《招标投标法》也将导致中标无效的情况分为两类：违法行为直接导致中标无效，如第五十三条、第 五十四条、第五十七条的规定；只有在违法行为影响了中标结果时，中标无效，如第五十条、第五十二条、第五十三条的规定。

　　财政部第18号令第八十二条对“中标无效”的情形规定了认定及处置程序。其处理方法只能在经财政部门认定后，选择依照第18号令的规定从其他中标供应商或者中标候选人中重新确定，或者重新进行招标。同样，《招标投标法》第六十四条规定“依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。”

　　因此，从《政府采购法》、财政部第18号令以及《招标投标法》来看，对于“中标无效”的情形，均规定采用在其他中标候选人中重新确定，或者重新进行招标来处理。应该说，重新组织评委评标在操作上没有法律依据。

　　侯传华：我也赞同。采购代理机构接到质疑后，无权自行组织评委重新开标。接到质疑后应当答复，在报财政部门批准后，可以组织非本次评标的专家对质疑的内容进行论证。重新组织评委评标没有法律依据，财政部门也不能轻易地批准重新评标。要重新评标，就要先论证是否废标，然后才能按程序重新组织招标。

　　雷明松：这个问题太普遍了，我们也遇到过，也很困惑。我个人认为，还没有必要重新组织评标，因为原本只是有供应商向采购代理机构质疑。采购代理机构必须对招标文件的内容进行比较和分析，如果确实存在问题，那么组织评委进行复审是基本的做法。如果没有存在质疑的问题，就直接给予书面答复。若质疑供应商不服，那只有向财政监管部门投诉了。我们当地对此有一个不成文的规定，即如果需要对中标结果进行复审的，必须请“原班”评审专家进行。从现有的资料看，并不知道后来的评审专家的身份。

　　另外还有一点，因为复审并不需要采购监管部门审批，从提高效率的角度而言比较可取。根据处理质疑的程序，采购代理机构要先进行调查后，才能根据是否存在问题做出先让评审专家复审后答复，还是根据专家已有的结论答复等决定。关于采购代理机构是否有权利组织重新评标的问题，个人认为，法律法规没有规定允许或不允许的，就可以根据实际工作需要选择“为”或“不为”。

　　吴国伟：复审是可以的。现在给采购代理机构一个建议，以后应该在标书上约定相关的程序和环节。如质疑出现时，如何来澄清和核实，复审前应该通知采购人、投标供应商和采购监管部门等各方，由采购代理机构主持论证会，且应该由“原班”评委来复审。需要强调的是，复审并非全面评审，审的只是质疑的相关内容，与重新组织专家评标不是一个概念。

　　如果要重新组织评审，程序非常关键。重新评标时应执行“少数服从多数”的原则，重新评审开始前，应该听取投标供应商的意见，那么，相关人员是否需要回避？谁又是需要回避的人？这些问题被仔细考虑到的确实不多。

　　因此，针对重新组织评审还应该有专门的程序。关于重新评审的依据，法规上没有说不允许，也许“可为”，也许“不可为”，但是重新评审时，在程序上应该更严格些。

　　此外，值得提醒的是，无论是第一次的评标还是重新组织的评标，专业意见都应该由评审专家做出，采购代理机构不要去纠正评审专家的意见。

　　曹石林：另外，本次采购项目采用的是最低价评标法，只要在参照满足所有技术参数的前提下，按投标报价进行排列，谁的投标报价低确定谁中标就够了，原本也没有必要再组织评审专家进行一次评标。

　　三问：代理机构怎样组织评标

　　主持人：同一个问题用不同角度来考虑，有效投标供应商少于三家而评标委员会仍继续评标时，采购代理机构有过错吗？

　　侯传华：还是像我刚才所说的一样，在评标过程中，有效投标是否少于三家是根据评标委员会的结论，采购代理机构并不能干涉。本次评标，评标委员会认定有效投标多于三家而评标是符合程序的。这种情况下，采购代理机构没有不当之处。而如果采购代理机构在资格预审时就审查出实质性响应的供应商少于三家而继续开标、组织评审专家评标，那就有错误了。

　　吴国伟：第18号令第四十三条规定，在两种情况下出现实质性响应的供应商少于3家时，应该改变采购方式或废标，但是这些改变都是在征得财政监管部门同意的前提下进行的。从案例所得的基本情况看，并没有改变采购方式，虽然不足三家仍然继续评标，这肯定是不对的，采购代理机构有不可推卸的责任。出现上述问题时，采购代理机构一定要指出来，并告知财政部门，并在征得采购人、评审专家、投标供应商等所有人的同意后，招标文件没有不合理的，就改变采购方式。

　　曹石林：《政府采购法》和财政部第18号令相关规定中，对于评标时出现“实质性响应的供应商少于三家”情形的均有规定，第一是招标采购单位（采购代理机构和采购人）“应当”报告财政部门，第二是财政部门处理有两项原则。

　　采购代理机构作为招标活动的组织者，在出现应当废标情形时，任其评标委员会继续评标，当然负有不可推卸的责任。如果采购代理机构履行自己的代理职责，向财政部门进行报告，财政部门对于“实质性响应的供应商少于三家”的情形按财政部18号令第四十三条第一款原则处理，采购活动将会继续进行下去，可为采购人节省时间和采购成本，也可为供应商节省投标的成本。因此，采购代理机构负有“应当”报告而未报告的过错。

　　如果“实质性响应的供应商少于三家”的情形财政部18号令第四十三条第二款，即“招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标”原因造成，即程序违法、条款不合理，采购代理机构的过错更难以摆脱。

　　供应商如果就采购代理机构“应当”报告未报告而导致重新采购、或者程序违法、条款不合理提起质疑、投诉、诉讼的，按《政府采购法》第 七十九条的规定采购代理机构难逃干系。

　　主持人：那么，评标结束后，采购代理机构自查或接受质疑时发现投标供应商或有效投标供应商少于三家时该怎样处理？能自行废标吗？

　　侯传华：评标结束后，发现投标人少于三家，应当报财政部门批准后废标，重新组织招标；如果评标委员会认定有效投标人少于三家，也应当报财政部门审批后废标。

　　曹石林：评标结束后，采购代理机构自查或接受质疑时发现投标供应商或有效投标供应商少于三家时，由于“应当”报告而未报告及下述三种情况(“中标无效”)所至，应废标重新采购，此时“从其他中标人或者中标候选人中重新确定”不适用。但应将其处理意见报告财政部门认可再公布，不能自行废标，因为评标已经结束了。

　　对于出现这种情况应追究责任人的责任。分析原因，无非由三种情况造成：（1）投标人“提供虚假材料谋取中标”；（2）评标委员会成员“未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标”；（3）非法干预、影响评标的过程，致使评标委员会成员“未按招标文件规定的评标方法和标准进行评标”。本案例中，是因为招标文件出现矛盾而使评标委员会“未能按招标文件规定的评标方法和标准进行评标”。

　　主持人：王晓晖主任，在参与评标的过程中如果发现实质响应的投标人少于三家时，你们一般会如何建议，怎么处理？会不会出现评委继续评标的情形？

　　王晓晖：我所参与的评标，如果出现这种情况，通常会修改招标方式，例如从“公开招标”改为“竞争性谈判”或者“单一来源”。但这个改动并不是由我们评审专家决定的，必须由招标采购代理机构向财政监管部门政府采购办公室提出申请，经政府采购办公室同意。当然，所有评审专家也要签字同意。否则，如果不改方式，是不会继续评标的。

　　四问：评审专家是否有责任

　　主持人：既然提到了评审专家，那么我们接下来就谈论一下他们的问题。如果按招标文件中关于评标内容规定的第一款，只能达到带“◆”的技术参数而不能高出，则投标家数不够三家。此种情况下，应该说是不能开标的，而评审专家依然继续评审，他们是否要负一定责任？

　　侯传华：本次评标中，因为招标文件存在前后矛盾的两个标准，本身就存在问题。评审专家有一定责任，但最主要责任不在他们。评标委员会因为遵循评标内容规定的第三款，“招标文件中的技术描述及参数要求，仅供投标人在选择和配置设备时的质量和档次水平上的参考，不具备限制性”，认定有效投标多于三家后，继续评标没有错误。如果代理机构在资格预审时就审查出少于三家，而继续评标，那就有错误了。

　　雷明松：您的观点我不敢苟同。如果说供应商质疑的问题确实存在，那这就是评审专家的错误。因为作为评审专家，他们首先必须熟悉业务和政府采购相关规定，对于招标文件中自相矛盾的评审标准是应该能指出来的。而在此次采购项目中，评审专家并未如此，无论是因为水平有限还是怀着侥幸心理继续评标，他们都不合格。

　　如何对评审专家进行处理，法律没有规定，所以评审专家的自由裁量权太大，而责任太轻，又没有具体的处罚办法。这在一定程度上，也很大程度地困惑了采购代理机构。毕竟，采购代理机构现在的职能只是起到组织作用。目前的法律只限制其代理的权力，只有如何处罚采购代理机构的法规，却没有如何处罚专家不负责或因能力问题引起失误的法规。对这个问题我们也在探讨。

　　主持人：王晓晖主任，您在参与评标过程中，若采用最低评标价法评标，在评标时是否还需要评议，或是直接对是否满足需求进行评价？价格分是否按照招标文件规定的计算方法客观得出？

　　王晓晖：说实话，我还没参加过最低评标价法的评标项目，在综合评分法中通常在评标时都会考虑供应商提供货物的性能和供应商售后服务等指标。

　　主持人：那么，遇到投标产品的参数优于招标文件标注“◆”条件时，一般怎么处理？

　　王晓晖：我参与的评标项目，一般都分为价格分数和性能分数。如果是综合评分法，投标产品的参数优于招标文件时，会在性能分数中有所考虑。采用最低价评分法时，若投标产品的技术参数较高，则相应的价格也会比较高，中标几率不大。

　　编看编想

　　别做“事后诸葛亮”

　　常言道，“世上没有后悔药”。

　　假如真有“后悔药”，相信本案中的采购代理机构一定会买上几剂。因为招标文件中关于评标的两款规定如果在招标文件确定前认真仔细核对一次，或跟采购人多沟通一句，如此的错误本来完全是可以避免的。可惜，“问题文件”还是没被发现而售出了。尔后，又因为操作出现“越权”而使问题更复杂。

　　提高采购代理机构的业务水准，加强政府采购法律法规的学习，这些都是老生常谈。无奈问题一再出现，所以也只能谈了再谈。在每个政府采购项目进行的过程中，采购代理机构是与各方接触最多、操作最明显、问题表现最直接的一方，因而被发现存在问题或“代人受过”的可能相对较多，所以也一再被提及，成为话题。

　　其实，高水准的采购代理机构在业内为数不少，且成绩显著，但可惜总有那么一些业务不熟悉、操作不规范的“代表”让众采购代理机构成为众矢之的。因此，还是希望这部分采购代理机构能在进行政府采购业务时更认真、更负责些，事前多思多想，别老做“事后诸葛亮”，要学会从自己或别人身上吸取经验和教训。

bidboy

这个案例只要原因是代理机构水平较低造成的。错误也属于低级错误。
原因可能是承担本项目的项目经理素质问题或是该公司开展国际招标时间较短内部管理机制不健全。