[重要] 斗胆评说 政府采购招标十大问题 3 法律体系

gzztitc

斗胆评说  政府采购招标十大问题 3

【gzztitc 注：这是2005年7月写成的，只给少数人传阅过。现在公开发表，特别说明只对事情不针对人。原文约有3.8万字，一共谈到12个问题。由于，其中的第七部分评标专家问题，大部分已经通过《思考与困惑》系列文章（3－9和13）将意见发表，故不再重复，整个章节删除；第十一部分，是谈及网站问题，由于不很全面，也暂时整章删除。其他部分，仅略有删节。本文是笔者初次撰写长文探讨有关重要问题。限于水平，缺点错误一定很多。肯请大家批评指正。2006年7月31日】


三、应当研究如何建立一个科学的行之有效的政府采购有关法律体系

    首先声明，本人属于工程技术人员，对于法律是外行。如果说了外行话，请勿见笑。

    本人以为，目前在政府采购和招标投标领域发生的政出多门现象，以及谷辽海律师提出最好将两法合一的主张，背后反映的实质问题，是我国还没有建立一个科学的行之有效的相关法律体系。

    据说，世界上有两大法律体系：大陆法系，指的是德国等国家，以法律众多而严密著称；英、美国法系，以案例、判例为重要参考依据居多。中国采取的是什么法系？没有听说过。好像在刑法和民法等方面，倾向严密的大陆法系；而在行政方面法律的特点，是一种“条块结合”的方式，本人暂时称之为“条块法系” ：最高法律比较原则比较粗，以便适用于全国范围的各行业各部门各地区。到了各部门各地区，就可以根据自己部门的特点，规定的比较详细一点；到了基层的市、县这一级，又可以规定的十分具体，以便法律法规和政令得到很好的执行。这种方法，对于计划经济曾经起到过积极作用。但是，对于政府采购这种“新兴的”有全国范围影响的工作，其缺点也就暴露的比较明显。首先，它很难体现法律大于法规，上位法大于下位法，法规大于政令，新法优于旧法等法律基本特点。其次，从实际执行的角度看，上位法是原则性的（规定不具体，无法直接执行），“有法难依”，而“县官不如现管”，政令甚至首长的口头指示都是具体的，成了可以而且必须执行的了。这就冲淡了法律法规的严肃性和作用。再如，某地区可以发布“红头文件”，设置入门条件（相当行政许可），把外地的施工单位或者供应商，合法的排除在外，或者与本地的施工企业供应商不列在同一起跑线上，这就限制了竞争。从招标代理机构角度说，有的同志讲，他们已经有了10种不同种类的招标资质了，如果发展下去，几年后，需要20个招标资质。从处罚的角度看，甲地管理严格，处罚及时，公告及时；乙地，管理松，又认为公告处罚影响本地区本身的形象，即使比甲地严重的问题，也不想处理。现在供应商和施工单位都是全国“跑”的，他们会怎样想？怎么做？本人以为，这事有点像高考：北京考生，500多分能上北大清华；山东、江苏的考生500多分可能只达到录取分数线。严重的问题还在于，少数地方的政令规定，违反了国家的政府采购和招标投标的基本法律规定。那是必须坚决纠正的。

    现在，不少领导和有关同志已经认识到统一的问题了。成立全国统一的招标协会，召开部门之间的协调会等等，都是很好的建议。但是，这都是从管理角度讲的。从法律体系上，很少听到有人讲怎么办。

    本人想，可能没有任何一部其它的行政法律能像政府采购法这样影响方方面面。中国的法律工作者们，能不能认真深入作些研究，能不能改变这种“条条块块”法律体系？现在，谷律师对政府采购法律问题的研究很受重视，报纸上发表了他不少文章。他还是首例政府采购案件的原告辩护律师。但是，如果发生北京市法院因为缺乏法律依据无法判决的情况怎么办？是否还需要等待最高法院出台种种司法解释？这种全国人大制定法律，最高法院解释法律的现象，是否符合WTO和国际上政府采购的惯例？也许，本人这个法律外行提出的问题太不值得回答了。那么，是否可以让上位的法律法规，明确规定，那些东西是下级可以细化的，那些东西是下级不能细化的，那些东西是下级可以提出建议，仍由本级修改补充的……。