完善政府采购救济制度全面实现和谐采购

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发表于 2009-4-9 13:23:45 |只看该作者 |倒序浏览

完善政府采购救济制度全面实现和谐采购[/b]

李红军王春光
作者单位：总装备部装备指挥技术学院
E-MailiHJ1979718@163.com（欢迎探讨）
发表于：中国政府采购网 2008-03-01 理论实践-实践探索（如使用请注明此出处，谢）

不断完善采购救济机制是一个任重而道远的过程。基于我国的国情和现实需求，借鉴、吸收国际组织和其他国家的先进理论和实践成果，对我国现有的采购救济制度进行扬弃和发展，使之满足社会主义市场经济和依法采购的需要，已是一项具有时代意义的话题。
刨根究底：完善政府采购救济制度的必要性
解决采购纠纷。政府采购属于合同采购制度，涉及的方面多、主体多、内容多，在合同签订、履行以及后合同阶段难免会产生各种各样的纠纷，也就是说，从一定意义上来讲，政府采购纠纷是无法阻断和根除的。
而且，由于社会世俗化和价值多元化的变化、社会公众法律意识和合同意识薄弱、社会诚信缺失现象的出现，以及我国政府采购制度建设时间短、经验少、规范不够完善等原因，使得政府采购过程中契约性和非契约性的纠纷大大增加。
而进一步完善和落实权益救济制度，不仅可以教育并增强社会公众的合同意识、诚信观念，强化对政府采购的监督和制约，可以提高政府采购的规范化水平，更重要的是可以最大限度的避免和减少政府采购纠纷，可以及时有效地解决纠纷，实现和谐采购。
维护采购双方的合法权益。“有权利就有保障，有损害就有救济”是人类公平正义理想赖以存在的基石。进一步完善救济制度，可以有效地维护供应商和采购人的合法权益，尤其是可以避免当前供应商投诉难、难投诉的问题。
一方面，当供应商合法权益遭受侵害时，供应商可以自主选择多种救济方式，得到公开、透明的救济“服务”，并能获得公正、合理的补偿。
另一方面，通过对救济制度的完善，采购人可以依靠社会纠纷裁决机构，真正落实对供应商的合同管理制度和相关责任的认定、追究。
进一步提升采购法治化水平。完善的权益救济制度，不仅可以保证采购当事人的申诉权、控告权和诉请赔偿权，还会激发供应商的权利意识、监督意识及其以权利制约权力的观念，并最终预防和抵制采购权力的违规行使，推进法治化建设的进度和程度。此外，采购机关和采购人也会为了避免产生争议、被投诉、被控告及赔偿损失，而基于监督、救济制度的压力，不断地强化采购行为的程序性和科学性，不断提高依法采购的能力。
向国际规则看齐。我国已经启动加入WTO《政府采购协议》的谈判，不断完善国内相关制度，适应国际规则，已经成为一种现实的压力和需求。
比较与归结：对政府采购救济制度的横向分析
对救济范围的比较与归结。第一，对救济主体范围的分析。由于政府采购的过程复杂性及行政主导性，使得投标供应商和成交供应商，以及广大的潜在供应商，都可能因为采购人的违法、违规行为受到侵害，如一部分潜在供应商就会因歧视性条款而被排除在竞争之外，因此救济主体自然就需包括并注重对潜在供应商知情权、平等权、竞争权和要求赔偿权的保护。
《政府采购协议》、联合国贸易法委员会《示范法》、欧共体《公共采购法》等国际性法律文件，以及美国、英国等采购法规均明确规定，只要与政府采购有利害关系或曾经有利害关系的投标商和所有潜在供应商，如因采购人的违法行为而使其权益受到损害，其均有资格提出权利救济的要求。如《政府采购协议》第20条第2项规定，在采购过程中，对其有或曾经有利益关系的第三人，对可能存在的违反本协议的情况均可以行使救济权；《示范法》第52条也规定，任何声称由于采购实体违反本法对其规定的责任而受到或可能受到损失或伤害的供应商，均可依法要求进行审查。
而我国法律规定或实践操作中，只有因采购文件、采购过程和中标、成交结果使自己的权益受到损害的投标供应商和成交供应商，才能依法提出质疑、投诉、行政复议等。可见，我国法律划定的救济范围相对较窄，同时也没有明确规定对采购人和采购代理机构的救济。
第二，对救济事项范围的分析。从可以救济的事项范围看，我国政府采购法划定的救济范围也相对较窄。我国采购质疑和投诉的范围，为采购文件、采购过程和中标、成交结果使参加投标供应商权益受到损害的事项。而相关国际文件规定，在政府采购合同授予阶段、合同履行阶段及后合同阶段，对可能或已侵害到其合法权益的事由，相关当事人都可以进行异议、申诉、提请仲裁或诉讼。如《政府采购协议》规定，供应商对其有或曾经有利益关系的采购过程中可能存在的违反本协议的情况都可以提出申诉。《示范法》规定，供应商对于采购方法的选择；评选程序；在采购过程中实行基于国籍的限制；采购实体做出拒绝全部投标、建议、报盘或报价的决定；有兴趣参与邀请建议书过程的表示，采购实体依法拒绝做出答复等事项，都可以进行异议、申诉等。
对救济方式的比较与归结。国际组织或有关国家经过多年的实践探索，已经规定了异议、申诉、仲裁和诉讼等全方位的救济途径，还赋予了当事人选择某种救济方法的自由，即当事人可以任选其中任何一种救济途径来维护权益。
我国相关法律规定，出现纠纷供应商可以进行质疑、投诉，对投诉不服的可以申请行政复议或提起诉讼。相比之下，我国的救济途径略显单薄，而且有关行政复议和诉讼内容规定的相对比较粗浅、操作性不强，也正因如此政府采购诉讼案件比较罕见。另外，我国对质疑作为投诉的前置程序的设计也引起了一定的争议，由于有了质疑前置这一规定，就意味着供应商只有在先行使其质疑权而又得不到救济的情况下才能行使其投诉权，这无形中增加了投诉供应商有效维权的时间和成本，甚至客观上失去参与当次采购活动的机会。
对救济机构的比较与归结。从救济机构上看，裁决主体一般需为独立性的社会机构。根据《政府采购协议》第20条第6项的规定，处理异议、申诉的机构要么是法院，要么是与采购结果无关的独立的审议机构。同时规定审议机构的组成成员在任职期间应该是独立的，其工作不应受到外界干扰。已加入该协议的日本，1995年建立了政府采购审查办公室和政府采购审查局，以独立受理和处理异议和申诉案件；美国规定采购纠纷由议会审计署和公用事业局的合同申诉委员会专门受理。
我国受理质疑与投诉的机构还存在一些细节问题。一方面，我国法律规定的质疑机关是采购人或采购代理机关，但不论是哪类主体，它们本身都是纠纷的一方当事人，都与采购结果存在着或多或少的利害关系，很难保证公开透明、客观公正地审查和处理质疑事项，还增加了供应商维权的成本和赘负。而且，对于以获取高额利润为目的的招标代理公司，更难在审查、处理质疑过程中自己否定自己，难于推翻既定的采购代理结果。另一方面，我国受理投诉的机构为各级财政部门。在实践中，各级财政部门在很大程度上又扮演着采购人的角色。因此，由与采购主体没有完全脱离关系的财政部门处理投诉事项，无疑给供应商获得真正的救济增加了难度。
扬弃与发展：政府采购救济制度的完善对策
扩大救济主体的范围。救济主体理应是所有参加或可能参加政府采购活动的，且其权利受到或可能受到侵害的政府采购参加人，包括潜在供应商、投标供应商和成交供应商，还应包括采购人和采购代理机构。
我国迟早要对国际社会开放政府采购市场，因此，建议进一步修改《政府采购法》，明确规定:任何声称因政府采购人违反法定义务而受到损害或可能受到损害的第三人，只要其能够证明与政府采购有或者曾经有利害关系，都可依法进行权益救济。这里的第三人包括潜在供应商、投标供应商和成交供应商。
在完善供应商权利救济制度的同时，立法也应对采购人和采购代理机构的保护作出较为具体和明晰的规定。
扩大救济事项的范围。为了切实保护政府采购当事人的合法权益，并最终实现政府采购的价值目标，法律需就采购过程中纠纷的裁决范围作出进一步的规制。
建议依据我国采购实践，充分借鉴《政府采购协议》和《示范法》等国际规则，不仅规范政府采购过程中合同授予阶段、合同履行阶段和后合同阶段等各个阶段的纠纷的解决，还需突破契约性纠纷诉请范围的限制，对各种违法、违规行为进行规范，并明确列举可以进行质疑、投诉和行政复议、仲裁、诉讼的事项种类和具体内容。
进一步规范质疑和投诉。第一，科学设计质疑和投诉的关系，废除质疑前置程序的规定。由供应商自主选择质疑或直接投诉，以尽快解决纠纷，避免供应商的权利遭遇更大的损失。
第二，设立独立而又专门的质疑和投诉机构。只有建立一个独立的审议机构来处理有关政府采购的纠纷，才能理顺法律关系，使《政府采购法》得到充分的实施，保证公正、合理地处理申诉问题。机构的设立有多种选择方式，在此不进行列举，但机构设立应把握采购管理机构与申诉受理机构职能分离、权力制约的根本原则，从而确保公正、及时、有效的处理质疑和投诉。
积极试行仲裁救济。需认真研究政府采购救济制度与仲裁制度的衔接和适应问题，尽快试行政府采购纠纷仲裁制度。笔者认为，各地市的仲裁委员会完全能够承担政府采购合同履行纠纷的仲裁任务。从法理上来讲，《政府采购法》第43条规定：“政府采购合同适用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定”。而仲裁恰是解决平等主体纠纷的一项重要的不可替代的途径和方法。从能力上来讲，经过十几年的发展，各地市仲裁委员会从结构和人员等方面都有了长足的进步，能够胜任政府采购合同纠纷的解决任务。
建议积极试行政府采购合同纠纷仲裁的试点工作，并鼓励采购人和供应商在政府采购合同当中约定以仲裁方式解决纠纷，并明确约定具体的仲裁机构。
尽快落实司法救济。尽快落实并允许当事人自主选择司法救济，保障采购当事人的司法诉讼权，以谋求法律公正性、权威性，最终充分、及时地保护其合法权益。
依照国内司法制度规定，与诉讼的衔接问题可分以下情况处理：一是供应商对投诉、行政复议等不服的，或相关部门没有在规定期限内予以答复的情况，供应商可以依法提起行政诉讼；二是对于采购当事人间的合同履行纠纷，任何一方均可以提起民事诉讼。