何红锋：讨论个案与讨论制度完善的不同

heluhua

讨论个案与讨论制度完善的不同
原创 何红锋何红锋评论平台
2024年09月21日 07:49 安徽

有朋友在微信群里提出问题：中外两家公司参加某服务类项目采购招标，提供的联合体协议上外方只有英文签名，没有盖章，按照招标文件规定“联合体协议书需要联合体成员每一方均盖章”的要求，该联合体投标文件是否应当废标？

微信群里的朋友们纷纷回复，认为不应当否决投标。我转发了我的一篇微信公众号文章《只签字或者盖章的投标文件是有效的吗？——不要轻易否定投标的有效性（六）》，表明我是反对要求同时签字和盖章的。

但是，这个案子的讨论，首先需要明确，我们是讨论个案还是讨论制度完善。我的文章是从讨论制度完善角度分析的。从制度完善角度，我认为，目前普遍存在的招标文件要求投标文件（联合体协议是投标文件的组成部分，并且是能够导致投标文件是否有效的组成部分）签字并且同时盖章是不对的，是不符合《招标投标法实施条例》的要求的。这种情况即使是有地方性规定为依据的，地方性规定也是不对的。

但是，讨论个案则不同。从讨论个案角度看问题，我不能认为地方性规定存在问题而无视这些规定，除非我们能够找到效力更高的规定而认为下一位阶的规定无效。但实际这样做，决策者、裁判者仍然有极大的风险。我多年前，曾经参加过一个仲裁机构的专家咨询会议，我当时是唯一的外地专家，讨论在招标文件中要求、合同中明确约定，减收安全文明施工费，这一约定是否有效。我认为这一约定无效，因为有强制性标准规定这一费用不可竞争，不能减收。当地专家纷纷指责这一强制性标准有问题，不应该执行。我也是一直反对将安全文明施工费不可竞争列入强制性标准，为此发表过多篇文章。但是，讨论个案与讨论制度完善是不同的。我们可以在讨论制度完善中，放开来讨论这一规定是否合理、甚至是否合法。但是，在讨论个案中不能认为这一规定不合理，而将这一规定置之不理。在个案讨论中，我们还是要以现有的法律规定为依据进行讨论，个人观点、甚至主流学术观点认为这一规定不合理，都不能作为依据认为个案应当照此处理。比如，就像国家强制性标准中，很多专家认为钢筋的配比不合理，但是，在国家标准修改前，还是应该执行这一标准。安全文明施工费与钢筋配比问题，其实是一样的。

回到本案讨论的问题，如果当地有地方规定，要求投标文件必须同时签字盖章。在这种情况下，招标文件要求投标文件同时签字盖章，招标人并无过错，反而是没有这样的要求，会带来监管机构的指责。即使确认地方这一规定并不合理，违反了国家的规定（如《招标投标法实施条例》），由于当下对抽象行政行为缺乏有效、迅捷的纠错机制，无法要求招标人或者代理机构进行纠错。

如果当地有地方规定，没有要求投标文件必须同时签字盖章。在个案处理中，可以认为招标文件要求同时投标文件必须同时签字盖章是不妥当的。当然，招标文件要求高于法律法规是否合适，本身也值得讨论，在此不展开。这时，首先还是要回归对招标文件的处理。如果在投标前，投标人可以对此提出异议，如果异议没有得到支持，可以进而提出投诉、行政复议、行政诉讼。如果是在评标时，评标专家认为招标文件的这一要求有问题，也不能直接无视这一规定，而是要求招标人修改招标文件、重新招标。因此，这个案子的处理，或者是评标委员会认为投标文件无效，或者是提出修改招标文件、重新招标。前者简单、且不会招致招标人、代理机构不满；后者处理起来麻烦复杂、且容易招致招标人、代理机构的不满。要知道，评标委员会是为招标人服务的，很少有专家会按照后者处理。


对朋友们讨论的回应
原创何红锋何红锋评论平台
2024年09月22日 22:18 天津
昨天的文章《讨论个案与讨论制度完善的不同》讨论个案与讨论制度完善的不同在招标采购行业的朋友们中引发了热烈的讨论。大多数朋友支持应当否决投标文件这一看法。
但也有一些朋友的问题，我还是觉得有继续讨论的必要。
有一位朋友提出，“该联合体投标文件是否应当废标”，不应当使用“废标”一词。
对于这一问题，我完全同意。我是照抄了朋友的问题，没有改动原用词。《招标投标法实施条例》发布后，《招标投标法》系统中已经不使用“废标”一词，我在讨论中也没有使用“废标”一词。但确实，在实务中仍然有人在继续使用“废标”一词。
有位朋友对《招标投标法实施条例》没有要求同时签字盖章提出了质疑。
这一问题，我在前面的讨论中，已经有了详细的分析，不再讨论。应当明确，《招标投标法实施条例》没有要求同时签字、盖章。只签字或者盖章的投标文件是有效的吗？——不要轻易否定投标的有效性（六）这是一个逻辑问题——不要轻易否定投标的有效性（七）
有朋友质疑，外方公司能直接投标政府采购项目吗?
在此我们需要明确，本项目不是适用《政府采购法》的项目，没有禁止外国公司参加投标。
多位朋友提出，既然允许外国公司参加投标，通常外国公司依签字为准，招标文件这样要求，对外国公司而言，是有问题的。
我同意这样的认识，对外国公司而言，这样的要求是有问题的。由于在不同阶段、不同的主体提出问题，处理的渠道与结果不同。我们把问题简单化，假设是在评标阶段，评标委员会成员发现该外国公司没有盖章，应该如何处理？我的看法，结论不变，评标委员会的处理只有两种：第一种处理，修改招标文件，重新招标，这是基于认为要求同时签字盖章不妥。第二种处理，否决投标文件。在实操中，我的看法，大多数评标委员会会选择后一种处理方法。在实践中，哪怕招标文件存在比本案例更严重的问题，都很少见到评标委员会提出修改招标文件、重新招标的。
曹永泽律师提出如下看法：本人认为只有签字没有盖章在招标文件中有专门条款约定才可以废标（此处应当为“否决投标文件”，废标为曹律师原话），否则，评委是应当澄清和说明的，不可轻易废标。从法律角度看，投标资格权是一项基本权利，符合约定或法定条款才可以废标。只有签字没有盖章，在招标文件中废标条款有专门约定吗？
我的看法是，涉及主体资格问题，如果存在问题，一般会导致否决投标文件，即使没有专门条款规定可以否决投标文件。《招标投标法实施条例》第五十一条规定，“投标联合体没有提交共同投标协议”，评标委员会应当否决其投标。如果招标文件对联合体共同投标协议作出了明确要求，这会影响联合体共同投标协议的效力，进而影响投标文件的效力。
卢海强先生发表了如下看法：
至于评标时，该招标文件的规定，不至于因违反法律行政法规的强制性规定，而导致评标委员会无法评标而终止评标，依法必须招标项目，进而招标人重新招标，所以，我以为不存在“如果是在评标时，评标专家认为招标文件的这一要求有问题，也不能直接无视这一规定，而是要求招标人修改招标文件、重新招标”。嗯，其投标应当被否决。
另，我以为招法条例第51条第1项是行政法规对投标文件签署的底线要求，因为不知道投标人是谁，一旦其中标，招标人不知道向谁承诺，发出中标通知书。该项规定，并不能排除招标人在招标文件中规定投标文件既要签字又要盖章，即不能定性招标文件的规定违反招法条例。至于联合体协议书，同样的道理，也不能排除招标人在招标文件要求联合体投标的，联合体协议书应当由各成员签字和盖章。国家标准招标文件对于联合体协议书的规定是这样的：联合体各方应按招标文件提供的格式签订联合体协议书。所附的格式，既要签字也要盖章。
对卢海强先生看法中的“另”，涉及另一个重要问题，招标文件能否超过法律法规的要求，提出更高的要求，这是另一个招标采购行当需要讨论的重大问题。可以肯定的是，不能一概而论。例如，某一个工程项目，二级企业即可承担，能否要求一级企业才可以投标？目前也是明确不允许的。
一个具体的案例，总是可以延伸出很多问题的讨论。感谢朋友们对本案例的讨论！朋友们的看法、我的看法，都是供业内人员参考的。

heluhua

对朋友们讨论的回应（二）
原创 何红锋 何红锋评论平台
2024年09月23日 20:06 山东
讨论个案与讨论制度完善的不同一文继续引发了朋友们的讨论。我认为这些讨论都是有意义的，因此，再次进行回应。可能我表达了大多数朋友支持应当否决投标文件的意见，多位朋友表达了认为不应当否决投标文件的意见。本次回应集中针对这类意见。

河北工业大学的石小娟教授认为：“从该文件也说明，在招标时，如果没有明示说明必须盖章，过后以没有盖章为由废除已中标的项目，是对默示原则的违反。”

石教授把这个案例说复杂了。我在前面说过，由于在不同阶段发现问题，处理主体与处理结果均不同，为了简化问题的讨论，把问题设定在评标阶段，评标专家发现的，应该如何处理。但无论如何，本案例的前提是，招标文件要求投标文件同时签字盖章，不存在石教授说的情况，也不存在对默示原则的违反。

北京中伦文德（天津）律师事务所吴惠方律师认为：“我从效率兼顾风险及公平的角度倒是倾向于认可该投标有效。印象中外国公司较少有公司印章，多以签字进行文件确认，外国公司投标时对于签字兼盖公章的形式要求没必要那么死板，这样有益于行事效率。而且，这种形式上的小瑕疵对其他投保人也不存在实体方面的不公平，国外企业的投标人因之不认可投标、中标效力的风险也很小，而且还有投标保证金嘛。当然，现实社会状态下否定投标文件是最安全的，没毛病，也会避免无休无止的投诉，也符合招标人在处处强调合规的大环境下的心理。至于修改招标文件肯定是不对的，除非本次招标作废，否则岂不是为那个外国专门做条件，这比直接认可接受该投标文件的非议还要大。我觉得我国招标投标法的改革也正在向给招标人更大的自主权方向发展，这些形式上不影响实体公正且不导致立约、履约风险的形式微瑕，适当给招标人一定的裁量空间，更有利于社会效益的提高。拿这个事例来讲，如果这个联合体投标报价及方案远远优于他方，招标人若机械处理、雷池不越，则会失去一个重大的把项目完美实施的机会（修改招标文件重新招前面我已提过，那样做更差、把柄更多，根本不具备可操作性），利弊权衡如何取舍应不难判断。”

吴律师的讨论，问题比较多。如果分开来，大致是这么几个问题：

第一，从效率兼顾风险及公平的角度倒是倾向于认可该投标有效。我的看法，效率不是《招标投标法》的原则，公平当然是。在招标投标活动中，能否为了效率牺牲公平？当然不行，如果为了追求效率，可以不招标，比如为了抢险救灾，效率排第一，可以不招标。

第二，外国公司较少有公司印章，多以签字进行文件确认，外国公司投标时对于签字兼盖公章的形式要求没必要那么死板。我的看法，外国公司确实很多没有印章。《民法典》及原《合同法》对合同成立生效均没有要求同时签字盖章，这是所有参与讨论者都知道的。但招标投标领域有个问题，有很多地方的立法、规章或者规范性文件要求同时签字盖章，几乎所有的实际招标项目，均要求同时签字盖章。地方这样的规定是否合法？这又是一个复杂问题，我认为不合法，但现在很多并没有修改、取消。如果地方有规定，必须同时签字盖章，我在前面已经讨论过，否决投标文件是必然，因为要对地方规定进行否定，太难了，在有这样规定的情况下，无论哪个主体，不否决地方明确规定应当否决的投标文件，均有巨大的风险。如果是这种情况下，吴律师的问题实际不存在了。有兴趣的朋友，可以看我前面几篇文章。为了简化问题，也能够让吴律师的问题能够成立，我们假设案例发生的地方没有这样的规定。

这马上涉及一个问题，国家法律、行政法规、地方规定，均没有要求同时签字盖章，招标文件能否要求同时签字盖章？这涉及在一个具体项目中，招标文件能否提出比法律要求高的要求？这是招标投标领域长期存在的问题，大原则应该可以，《民法典》也是如此，并不否定双方对合同的成立、生效提出高于法律的要求。但是，这需要具体分析，需要对每一个具体情况进行分析，也是较为复杂的问题。本文不作出结论，这样，我们分为两个结论分析本案例。（1）这样的要求是合法的。这样，没有公章的外国企业就被排除在外了。这时，评标委员会只能否决有外国企业的联合体，没有任何选择。只要招标文件要求高于法律，都会有这样的效果：有的主体依照法律可以投标，但依照招标文件就被排除在外了。这也是招标文件有些高于法律规定的要求是不允许的原因，我在前面的文章中举过例子。如果不想排除外国企业，只能修改招标文件。（2）这样的要求不合法。评标委员会能否在评标中，直接无视招标文件的规定，不否决投标文件？当然是不可以的。评标委员会应当按照招标文件的要求进行评标，是最基本的要求，否则必然招致巨大的问题。假设有很多潜在投标人是外国企业，都看到了招标文件的要求，很多没有公章的外国企业必然放弃投标，这大大降低了招标项目的竞争性。同时带来一个问题，严格依照招标文件的潜在投标人得不到保护，无视招标文件要求的潜在投标人获得了不当利益。前者往往是更认真、更实在的企业。对于这样的违法要求，评标委员会不能认为，违法即无效，无效即不存在，直接无视。只能要求修改招标文件，重新招标。想这样的修改，因为会导致参加投标的投标人的大量增加，只能重新招标，别无选择。

第三，关于招标人的自主权。严格按照招标文件评标，恰恰是实现招标人自主权的体现。因为招标文件要体现招标人的自主权，评标委员会无权直接无视招标文件的要求。招标人对于每一个高于法律要求的规定，可能都有其自己的考虑。比如，招标人本来就是想排除没有公章的外国企业。因此，不按照招标文件评标，本质上是侵害了招标人的自主权。

第四，这些形式上不影响实体公正且不导致立约、履约风险的形式微瑕。吴律师没有使用招标投标领域规范用词，规范用词，不盖章属于细微偏差，不属于重大偏差。我在前面分析过，涉及主体资格问题的，一般都会影响投标文件的有效性。国家发改委等七部委发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十五条规定：“下列情况属于重大偏差：（一）没有按照招标文件要求提供投标担保或者所提供的投标担保有瑕疵；（二）投标文件没有投标人授权代表签字和加盖公章”，所以，没有按照要求签字盖章当然属于重大偏差。该条同时规定：“投标文件有上述情形之一的，为未能对招标文件作出实质性响应”。因此，投标文件必须被否决。

虽然有多位朋友认为不应当否决投标文件（不限于列举的），有的私信给我的，我认为属于不希望把他（她）的想法公开。但这些朋友仍然是少数。我对于这些朋友的想法能够理解。我长期以来，做的最主要的教学工作之外的、服务社会的是两件事：一类是给招标投标活动提供咨询服务，包括各种方式的；一类是仲裁案件。在这两类工作中，我经常有精神分裂的感觉：在前者的工作中，对投标文件吹毛求疵是常态，由于投标是要约，这相当于对合同成立吹毛求疵；在后者的工作中，对合同的成立、修改，则要求极其宽松。我是反对目前对投标文件吹毛求疵的情况的，我本人对于试图改变这种状况做了大量的工作，只是微信文章，我就写过系列的《不要轻易否定投标的有效性》文章。但是，我们还是要理解在合同订立阶段与履行阶段，对合同的不同要求。因为仲裁，大多数是针对合同履行中的问题的。举个例子：目前工程领域买卖商品混凝土的案件中，很多存在这样的情况，合同明确约定，混凝土的量、价只能由买方张三签字，买方才认可，其他人签字，买方不认可，不能作为结算依据。但是，很多案件，签字的是买方李四。买方认可李四是买方工作人员，但认为其无权签字，不能作为结算依据。但此时，已经不可能由张三补签。在法院判决和仲裁裁决中，往往是认可李四签字的。但是，如果在合同订立阶段，肯定认为，只能由买方张三签字的约定是有效的，不能由李四签字。所以，我理解，在合同订立阶段（招标投标阶段），对合同成立、有效要求高于合同履行阶段，是正常的。因为在合同履行阶段，没有其他补救措施，如前例，仅仅因为合同形式欠缺，就否定交易行为。但交易行为已经真实发生，这对于混凝土的卖方，太不公平了。

感谢朋友们对本案例的讨论！朋友们的看法、我的看法，都是供业内人员参考的。

成稿于2024年9月23日天津西-青岛北G1267次高铁上