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公共资源交易中行政主体及相关机构职能定位之明晰
原创 2016-08-02 肖北庚 [url=]中国政府采购杂志[/url] 中国政府采购杂志
公共资源交易作为涉及公共利益和公众安全并具有公益性的资源交易活动，在我国是逐步展开的，对应的规范公共资源具体交易行为的立法采取的是分散立法模式，进而使得资源配置效率不高，市场分割现象严重。本世纪来，为克服上述问题，一些地方政府开始公共资源统一交易平台建设，自初步建设实践以来，交易平台职能定位与职权配置就成为实践部门和理论界关注的焦点。整体看，各地实践差异大，甚至呈现乱象，颇受病诟。为准确定位公共资源交易平台职能和规范公共资源交易平台运行、服务与监管，2015年国务院出台了《整合建立统一的公共资源交易平台工作方案》（以下简称《工作方案》），该方案明确将公共资源交易平台职能定位于公共服务。作为落实《工作方案》的《公共资源交易平台管理暂行办法》（以下简称《暂行办法》）以部委联合规章形式对公共资源交易中行政主体及相关机构的职能定位和职权配置做出了与现有法律法规及国务院规定保持一致的规定，并 注重体制机制创新规范设计。这些规定构成了公共资源交易平台运行的根本指针和《暂行办法》的规范体系。
监管“依据规定的职责分工”——公共资源交易平台之本位
公共资源交易因涉及到公共利益和公众安全，需要对之进行行政监管，《暂行办法》作为首部规范公共资源交易平台设立和运行的行政规章，对此问题必然要予以回应。总体看，它注重了保持法律一致性之法治原则，对监管权采取了对接已有规定的定位，并明确排斥公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员行使监管职能。
我国的公共资源交易行为源于对具有公益性的经营项目和使用公共资金的工程建设项目之规范。最早规范公共资源交易的法律是1990年国务院颁布的《中华人民共和国城镇土地使用权出让与转让暂行规定》，作为首部规范公共资源的行政法规遵循此前颁行的《中华人民共和国土地管理法》之规定将土地使用权的出让和转让行政监管权赋予了国土行政管理部门。随后随着特定类型公共资源交易行为的展开，我国立法机构将不同类型的公共资源交易监管权分别赋予了不同的行政主体：1996年修改的《矿产资源法》和2000年国土资源部颁布的《矿业权转让出让管理暂行规定》将矿业权出让监管权赋予给国土资源行政部门；1999年颁布的《中华人民共和国招标投标法》和2000年国务院办公厅印发的《国务院有关部门实施招投标活动行政监管的职责分工意见》将工程建设领域的招投标活动监管权分别赋予了当时的国家计划委员会（现国家发展与改革委员会）以及经贸、水利、交通、铁路、民航、信息产业及建设等行政主管部门；2002年颁布的《政府采购法》及其后来颁布的《政府采购法实施条例》将政府采购活动监管权赋予给了财政行政主管部门；2008年颁行的《国有资产法》将国有产权交易行为的监管权赋予给了国有资产行政管理部门。公共资源交易的分散立法模式形成了公共资源交易分散监管的法律体制机制，这一机制将不同性质的公共资源交易行为监管权赋予不同的行政主体。
处于规章位阶的《暂行办法》，尽管在新《行政诉讼法》颁布实施后具有授权的功能，但“法律可以容忍事实上的困难，不能容忍不一致性和逻辑上的缺陷”，低位阶的法律需保持与高位阶的法律一致。法律自身的整体统一和内在和谐必然要求《暂行办法》与现行法律法规保持一致，正是为了满足法律的一致性要求，《暂行办法》从总则到具体章节都在监管权上规定了应“依据规定的职责分工”。其总则的第6条规定：“各级招标投标、财政、国土资源、国有资产等行政监督管理部门按照规定的职责分工，负责公共资源交易活动的监督管理”，这意味着由现行有效法律法规和相关规定型构的公共资源交易监管体制总体上不变，各行政主体依据现行法律法规享有的对特定公共资源交易的监管权不变。也即：政府采购活动监管权亦属于财政行政管理部门，国有土地使用权出让监管权亦属于国土资源行政管理部门，等等。为肯定和保障这种分散监管体制在监管职责上的分工，《暂行办法》在具体章节中重述此种职责分工的效力，其第11条规定：“有关行政监督管理部门按照规定的职责分工，对专家实施监督管理”；其第29条规定：“各级行政监督管理部门按照规定的职责分工，加强对公共资源交易活动的事中事后监管，依法查处违法违规行为”。
《暂行办法》不仅明确规定监管职责分工依据现有规定，衔接现有分散体制，而且对公共资源运行服务机构及其工作人员不得行使监管职能做出了明确的禁止性规定。其第18条规定：“公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员不得从事以下活动：（一）行使任何审批、备案、监管、处罚等行政监督管理职能；……”,这里的“不得”突出强调的是交易平台不具有监管职能，监管职能只能由原有的监管行政部门行使。同时，为了保障这一条款得到有效实施，《暂行办法》在法律责任一章的第39条还特别规定了违反这种禁止性规定的法律责任。“公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员违反本办法第十八条禁止性规定的，由政府有关部门责令限期改正，并予以通报批评。情节严重的，依法追究直接责任人和有关领导的责任。构成犯罪的，依法追究刑事责任”。条文对平台违反法律规定行使监管权作了行政责任和刑事责任双重规定，有助于切实有效禁止公共资源交易平台行使监管职能，维护现有监管体制权威性。同时，为促使监管职能不缺位、不越位，《暂行办法》规定：公共资源交易平台发现涉及监督管理的问题时，应及时向有监管权的行政监管部门报告，“公共资源交易平台运行服务机构发现公共资源交易活动中有违法违规行为的，应当保留相关证据并及时向有关行政监督管理部门报告”。当然，为了促使监管信息的充分共享和形成监督合力，各级行政监管部门也应当将有关信息传送到公共资源交易电子服务系统，“各级行政监督管理部门应当将公共资源交易活动当事人资质资格、信用奖惩、项目审批和违法违规处罚等信息，自作出行政决定之日起7个工作日内上网公开，并通过相关电子监管系统交换至公共资源交易电子服务系统”，进而保障《暂行办法》型构的以电子化信息技术为支撑的监管体系之整体合力。
指导与协调——国务院发展改革部门或地方人民政府在公共资源交易平台之职能定位
监管“依据规定的职责分工”是重述和肯定现有法律法规和相关规定对公共资源交易监管权配置的规制，而公共资源交易平台的建设更需要充分利用现代信息技术手段和遵循公共资源交易法制发展新要求，在现有基础上构建以现代信息技术为支撑、以信用管理为基石的合力监管体系。这一体系构建过程中，需要统筹协调和指导，《暂行办法》对指导和协调职能予以了配置：在中央层面，明确规定国家发展改革行政部门统筹行使指导和协调全国公共资源交易平台相关工作；在地方层面，则将这一职能授予给地方人民政府或地方人民政府指定的部门。地方人民政府指定的部门行使公共资源交易平台建设中的指导和协调职能是对过往公共资源统一交易平台建立过程中形成的具体做法的尊重。
公共资源交易平台建设过程中的指导协调职能首先表现在现代电子服务系统的构建。《暂行办法》将这一具体职能授予给了国务院发展改革部门和地方人民政府。国务院发展改革部门牵头建立国家公共资源交易电子服务系统；省级人民政府应当搭建全行政区域统一、终端覆盖市县的公共资源交易电子服务系统。国家发展改革行政部门还应当促成其建立的电子服务系统与省级公共资源交易服务系统和相关部门建立的电子服务系统互联互通；省级人民政府建立的电子服务系统和有关监管部门建立的公共服务系统也应当对接国家公共资源交易电子系统，进而实现市场主体信息、交易信息、行政监管信息的集中交换和同步共享。“公共资源交易电子服务系统应当分别与投资项目在线审批监管系统、信用信息共享系统对接，交换共享公共资源交易相关信息、项目审批核准信息和信用信息。”。进而构建有效的电子服务系统和信用管理体系，增强监管合力。
指导与协调不仅体现在信息平台和电子服务系统的构建中，而且还体现在合作执法机制上。新型体系化的公共资源交易监管体制，不仅要有互联互通的信息平台和电子化监控，而且还离不开新型的合作执法机制。构建新型合作执法体制机制也有一些指导和协调工作需要国务院发展改革部门和地方人民政府或者其指定的部门来行使。《暂行办法》规定了行政监管部门与司法机关等部门合作的联合惩戒机制、公共资源交易中的税收协作机制、大数据比对分析机制和监管部门的联合抽查机制，这些机制在具体运行中可能涉及到多个行政部门甚至司法机关的参与，参与过程中也可能存在一些协调和需要指导的工作，这些工作本质上属于监管以外的“相关工作”，《暂行办法》将这一新型职能赋予给了国家发展改革行政部门和地方人民政府或其指定的部门。
公共资源交易平台建设作为地方推动中央的具体实践，其还存在着《暂行办法》对公共资源交易平台的运行、服务和监管进行统一规定后，对地方政府过往实践中不符合国家新规定的制度和做法的清理与纠正，也就是《工作方案》规定的“各省级政府要对本地区各级政府和有关部门发布的公共资源交易规则进行清理。对违法设置审批事项、以备案名义变相实施审批、干预交易主体自主权以及与法律法规相冲突的内容，要坚决予以纠正”工作。这些清理和纠正工作往往也牵涉到一些部门的利益，需要统筹指导和协调，其具体工作也应当由国家发展改革行政部门和地方人民政府或者其指定的部门来办理。
服务而非管理——公共资源交易平台运行服务机构职能之定位
公共资源交易监管权配置上，《暂行规定》重述既有规定效力，彰显了法制统一的本质要求；公共资源交易平台建设中产生的除监管权以外的指导协调工作，《暂行规定》将与此相关的职能赋予国务院发展改革部门和地方人民政府或其授权的部门；平台自身的职能定位上，《暂行规定》则充分尊重《工作方案》的核心精神和基本原则，将其定位于：“立足公共服务职能定位”。公共资源交易平台运行服务机构这一服务职能具体体现在场所设施服务、现代信息技术服务、信息共享服务，并不得从事具有强制性的管理工作。
在场所设施服务上，公共资源交易平台应当按照省级人民政府规定的场所设施标准，充分利用已有的各类场所资源，为公共资源交易活动提供必要的现场服务设施；在现代信息服务上，公共资源交易平台应当建立健全网络信息安全制度，落实安全保护技术措施，保障平台平稳运行；在信息共享服务上，公共资源交易平台当将公共资源交易公告、资格审查结果、交易过程信息、成交信息、履约信息等，通过公共资源交易电子服务系统依法及时向社会公开，并依托统一的社会信用代码，记录公共资源交易过程中产生的市场主体和专家信用信息，进而通过国家公共资源交易电子服务系统实现信用信息交换共享和动态更新。具体服务内容上，要求按照法定准则确定平台的服务内容、服务流程、工作规范、收费标准和监督渠道等，并通过公共资源交易电子服务系统向社会公布这些具体工作内容。而服务要求则是“推行网上预约和服务事项办理。确需在现场办理的，实行窗口集中，简化流程，限时办结”。
为了让公共资源交易平台服务运行机构固守服务本位，切实履行上述服务职能，《暂行规定》第18条和第26条明确禁止公共资源交易平台运行服务机构及其相关人员从事具有强制性的管理职能。这些禁止性的规定涉及范围较为广泛，具体涵盖：不得行使任何审批、备案、监管、处罚等行政监督管理职能；不得违法从事或强制指定招标、拍卖、工程造价等中介服务；不得强制非公共资源交易项目进入平台交易；不得干涉市场主体自主选择对接的电子交易系统进行交易；不得非法扣押企业和人员的相关证照资料；不得通过设置注册登记、设立分支机构、资质验证、投标（竞买）许可、强制担保等限制性条件阻碍或者排斥其他地区市场主体进入本地区公共资源交易市场；不得强制要求其重复登记、备案和验证；不得违法要求企业法定代表人到场办理相关手续。这些“不得”作为禁止性准则，本质上要求公共资源交易平台改变过往自觉不自觉地对市场交易主体提出强制性要求的传统管理思维，客观上从另一视角彰显了公共资源交易平台的公共服务职能之定位，这实际上也是政府转变职能、全面正确履行职能在公共资源交易平台建设上的具体彰显。
更为主要的是，服务本质上是一种义务，《暂行规定》通过规定不履行服务义务的法律责任来保障服务职能的切实有效履行，进而促成公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员养成服务理念和服务意识。《暂行规定》在第6章的法律责任中对公共资源交易平台运行服务机构超越服务本位或不履行服务职能均规定了相应法律责任：其第38条规定了公共资源交易平台在服务内容和要求上不符合相关规定时应承担的行政责任；其第39条对公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员违反法律禁止性规定应承担的行政责任甚至严重违法构成犯罪时的刑事责任进行了规制；其第41条规定了公共资源交易平台运行服务机构在电子信息服务上不符合规定要求时应承担的行政责任。通过服务义务违反规定要求的责任之规定，促使公共资源交易平台运行服务机构及其工作人员提升服务水平和质量，彰显了《暂行规定》对公共资源交易平台公共服务职能定位的体系化规制。
（本文作者系湖南师范大学法学院院长、教授、博士生导师。）
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发表于 2016-8-3 08:28:12
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