理论争鸣：“政府采购法律体系化研讨会”全记录之一 之二 【转贴】

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理论争鸣：“政府采购法律体系化研讨会”全记录之一



理论争鸣：“政府采购法律体系化研讨会”全记录之一


原创 2015-11-18 中国政府采购杂志 中国政府采购杂志


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2015年10月31日-11月1日，“政府采购法律体系化研讨会”在湖南师范大学法学院顺利召开。此次会议旨在研究政府采购立法模式与政府采购监管体系化、政府采购法调整对象的体系化。






参加“政府采购法律体系化”研讨会的专家有：清华大学法学院于安教授、中央财经大学法学院曹富国教授、南开大学法学院何红锋教授、中南财经政法大学白志远教授、台湾地区逢甲大学会计系江向才教授、西北政法大学法学院杨蔚林教授、中南大学法学院周刚志教授、中国人民大学公共管理学院王丛虎副教授、湖南大学法学院徐琳副教授、湖南省财政厅政府采购处印铁军调研员、湖南省财政厅政府采购处黄莹副处长、湖南省财政厅政府采购处朱利平科长、湖南省财政厅政府采购处陈潭同志、中国政府采购杂志社殷亚红副社长、中国政府采购杂志社采编部刘斌主任、湖南师范大学副校长蒋新苗教授、湖南师范大学法学院院长肖北庚教授、湖南师范大学法学院副院长李爱年教授，以及湖南师范大学法学院的老师代表以及学生代表。


“政府采购法律体系化”研讨会开幕式由湖南师范大学法学院党委书记于烽主持。湖南师范大学副校长蒋新苗教授致欢迎辞，湖南师范大学法学院副院长李爱年教授代表法学院讲话。

“政府采购法律体系化”研讨会上午环节的研讨主题是：政府采购立法模式与政府采购监管体系化

中央财经大学法学院曹富国教授：公共采购法律法典化十分必要






政府采购法律体系化,这个议题，越想问题越多，越想越重要。随便是哪一个问题，都是国家层面的重大问题，不仅涉及到内政，也涉及到外交，甚至涉及到21世纪中国在世界贸易体制内的话语权的问题。


第一点，“采购”成为一个国家层面战略职能。


大概中国自有政府以来从未有过，而今日中国终于看到了，“采购”正在成为一个国家层面战略职能。今天我们正在目睹中国从“政府采购”到“采购政府”的跨时代的转型。在采购理论上有一个“make or buy”或者“自己生产或者采购”问题。近几年中国政府对政府采购购买服务、PPP政策的推动，使中国跨入了一个“采购政府”的新时代。政府不再强调依赖自给自足的方式满足自身需求或者公共服务的需求，而是倾向于从市场上获得这些需求的满足。一个极端的例子是，地方政府每年只上一天班，确定公共服务提供的中标人，在“采购政府”的理念下，采购从来没有像今天这样成为政府的一个核心、战略职能。“采购政府”的核心的理念是运用采购、合同这种市场机制来实现更好的公共服务的目标，实现一个公共资源、公共财政和私人部门的财政之间合理的配置。政府购买服务、PPP就是“采购政府”的典型形式。


第二点，政府采购法律出现的多元性、复杂性，为公共采购法律体系的建立、完善提供了一个前所未有的命题。


今天中国的政府采购法律出现了前所未有的多元性、复杂性，这就为公共采购法律体系的建立、完善提供了一个前所未有的命题。我们今天讨论的内容有《政府采购法》、《招标投标法》、随着公共资源交易平台的推进，我们将来可能会有一个“公共资源交易法”，公共部门不仅要买，还要卖，不仅需要买的规则，还需要卖的规则。所以我们就看到一个交易主体的多元化、交易目标多元化、交易对象多元化、交易规则多元化；不仅有基于传统的政府消费性需求的规则，还有基于公共服务需求规则，PPP更是一种传统政府采购的高级、复杂的创新形式。


基于这样的公共采购实践的发展，法律的体系化不仅有必要，而且可能还是一个需要持续不断的体系优化的过程。我国公共采购实践的发展，采取的是一种局部性的、板块式的、条状的发展，它不可能一开始就有一个完美的、宏观的顶层法律设计。国家发改委基于其对工程管理传统职能，推动了《招标投标法》的出台；财政部基于其财政管理职能，推动了《政府采购法》出台。这两部法的本质究竟是什么？业界和学界有很多讨论，也提出了不少很好的思路。但这一问题至今没有得到很好的解决。这就提出了中国公共采购制度的顶层设计、法律体系化的问题。


简言之，我国公共采购实践的发展，现在公共资源交易平台的建设，政府购买服务，尤其是PPP的发展，不仅在实践中，而且在理论、理念、法律的规制问题上，提出了一些前所未有的问题。所以，我认为关于公共采购法律体系化的问题、法典化的问题，不仅必要，而且一定是一个法律体系不断优化的持续的问题。法律体系化或者法典化的目标应该是建立一个具有足够的包容性，又能够相互协调发展的公共采购法律体系。


第三点，政府采购法律的体系化问题，应该是《政府采购法》与相关法的问题，还是公共采购法律体系的问题？


我觉得在这个领域中至少有两种看法，一种是典型的以财政领域为代表的观点。这一观点以《政府采购法》为主要法律，其他法律都是相关法律。基于这种认识，所谓的《政府采购法》的体系化问题也就是《政府采购法》与相关法的体系化问题，也即以《政府采购法》为中心来构建中国政府采购法律体系。


另外的一种思路是，建立一个广义的公共采购法的体系，也就是说用一个公共采购法律体系观来看待中国的《政府采购法》、《招标投标法》等有关采购法律；或者说《政府采购法》、《招标投标法》以及其他采购法律，包括以公共部门为一方当事人的交易法律，都是一个公共采购法律体系的一部分。在公共采购法律体系下，存在着多主体、多目标、队员化的交易规则。公共采购法律本质上是一个有关公共部门市场交易规则的法律，这一法律不仅要规范公共部门买的行为，还要规制公共部门卖的行为。公共采购法律体系要保持这一法律体系下诸法律之间的协调、统一和包容。


第四点，《政府采购法》应该成为公共采购法律体系中起引领性作用的制度。


公共资源平台建设是我国公共采购制度的一个新的演进阶段，因此中国公共采购法律体系建设的一个典型问题是公共资源交易平台建设和公共资源交易法的构建问题。财政部门在公共资源交易平台建设中采取保留和谨慎的态度。或者关于公共资源交易平台建设，财政上一直持一个保留意见，自成一个体系。我的看法恰恰是，政府采购这个制度在中国公共部门交易采购规则制度中是最完善的，这个制度在世界上都也是先进的和领先的，从目前政府采购制度建立的完善程度而言，无论是招标还是其他交易，都没有政府采购制度建设得这么完善。中国的矿产资源的交易出现那么多矿老板把腐败留下来给我们，把糟糕的环境留给我们。政府采购合同公开这项制度，其他交易制度能做到这种程度吗？应该把交易公开这个《政府采购法》上的要求贯彻到其他几个交易的领域中来。因此，我的观点是,《政府采购法》应该成为公共采购法律体系中起引领性作用的法律制度。但是我们总感到财政部门有关政府采购制度的这个系统是封闭的。为什么要持保留立场呢？公共采购制度在演进，如果继续“保留”，政府采购慢慢就被边缘化了。


第五点，从国际规则的被动接受者，转变为一个更积极的参与者。


关于《政府采购法》国际化的问题，我前一段时间也有一个系统深入的思考。我考察了国际采购规则与中国公共采购法律制度的关系、中国加入GPA的进程和立场、中国在自贸协定中的立场以后发现，截止到目前，中国对政府采购市场的国际化依然是保守的，是被动的。反映在自由贸易区方面，我们的任何一个自由贸易协定都没有涵盖任何政府采购的问题，而我们在GPA谈判中一直也是一种非常被动的角色。我们基于国内法、国际法、GPA的研究，一直在呼吁：一是国内法建设先行，二是我们为什么不先在自由贸易协定下先做一些开放的尝试呢？在GPA这个大家庭里，我们是一个少数派。而且GPA规则假定的是发展水平相当的国家、1美元换1美元的这样一个规则，为什么不在自由贸易协定里有选择地去和我们能够对等开放的国家首先开放，然后我们再看一看这个开放的效果？这也可以为我们的产业积累参与公共采购国际市场的经验，也为我们的监管、制度、法律准备做经验的积累。


今天，我们国家强调国际贸易，强调“走出去”，我认为，中国在国际贸易中的角色可以或者说需要转换了，要从一个规则的被动的接受者转变为一个规则的积极参与者，需要在公共采购上消极的态度转变为一种积极开放的态度。


另外，公共采购在世界上的博弈不仅只有一个WTO下的平台，还有欧美正在布局的新的规则。在TPP谈判的同时，他们还在谈判跨大西洋贸易和投资协议，是西方社会在国际贸易规则上的又一个全球的布局。


在这个过程中，中国作为第二大经济体崛起，中国的产业走出去正处于如火如荼的阶段，我们恐怕要认真考虑是否从一个规则被动的
接受者，转变为一个更积极的参与者。规则制订的参与，不是白送来的，是要采取一种积极的态度争取来的。


公共采购无论怎么国际化，国内的发展、国内的制度是基础。国际化将来输出的不仅仅是产业，而且是制度、是文化，是我们自己的规则。没有规则输出、制度输出、标准输出，我们的企业在国际市场上是不会占据竞争优势的。这也是为什么西方愿意把他们的规则在各种场合向我们推广的原因之一。

台湾地区逢甲大学财务处处长、会计学系专任教授江向才先生：有些政府采购法规事实上要求过了头file:///C:\Windows\TEMP\ksohtml\wpsACA4.tmp.png





从实践者的角度来看法律体系化问题，《政府采购法》以反贪腐为出发点，其实台湾地区更是这样。我举一个例子，台湾地区的科技部门在前年把200位教授移送法办。他们在执行科研计划时，把想买A的钱拿去买B了，这样就构成了贪污罪。这些教授喊冤：我是理工科系的教授，我实验做到一半发现我本来要买A的东西不能用了，我就要买B。政府说：不行，要先经过我审批核准才行。教授们说实验不能等，所以这样就构成了贪污的罪名。后来通过财务观点对这些老师提出了一些辩护，也获得了政府的裁认。
我想从成本效率观点来谈采购的问题。我们讲集中采购，很多东西在计划期间内应该一次采购完毕。可是在计划期间总有一些变化，我们怎么去迎合每种不同的计划有不同层面的监管体系呢？这是一个很重要的事情。


以台湾地区为例，我们所有的大大小小的计划，从几亿元到几十万元、几万元，都是同一套标准，标准绑死了。台湾地区在前一二十年出现了一个案例，一个诈骗集团通过自动提款机转账来诈骗，针对这一情况，台湾地区就设了一个限制，说转账只能三万元一天，这个限制就过大了。其实99%以上的人都是守法的，不是诈骗集团。可是你却用一个法规把所有的人绑死了。这就是我想表达的，有一些法规事实上在要求上过了头。


台湾地区从1999年到2013年，起诉了207件政府采购经费的案件。政府看到这个资料就很高兴，说我们查到了207件这样的案件，但是用了这么严格的采购法限制住了所有经费的用途，包括时间，应该什么时候花，应该怎么花。可是我们发现这些采购项目事实上只占整个政府采购规模的不到3%。就是说有97%的项目不必要用这么严格的法规，他就会守法地去做。现在反而用这些法规去限制他，结果会变成，从执行计划上面来看，有一些计划的成果因为采购法的限制，没有办法实质地呈现计划该有的成果。
那么究竟是强调效益还是强调防备呢？我们可以在这个方面讨论一下。因为监管体系下会计、审计是政府采购的一环，台湾地区通过会计、审计来做最后的监管。为什么1999年到2013年统计出一共207件重大案件呢？其实不是舞弊变多了，而是审计的技术提升了，通过电脑审计，从“大数据”反推是不是有问题。


台湾地区在这方面限制得严格了，这可能是未来我们需要改进的地方。政府采购法应该做成一个既能防弊又能兴利，而不只是强调防弊这样的法律。要强调成效，只要不违法，在一定的范围内应该允许有一些弹性的空间。

南开大学法学院何红锋教授：《招标投标法》应该纳入《政府采购法》file:///C:\Windows\TEMP\ksohtml\wpsACB5.tmp.png





今天我想谈一谈《招标投标法》和《政府采购法》的关系问题。在中国，招投标研究领域和政府采购研究领域是不同的。我认为《招标投标法》是应该纳入《政府采购法》的，《招标投标法》最终应当取消，或者明确地把它作为《政府采购法》的一个特别法。


当下《招标投标法》能够独立存在的最核心的理由是，《招标投标法》第一条明确的立法宗旨：招投标能够保证建设项目质量。
一旦说招标投标能保证建设项目质量，带来的后果是，政府要求必须招标的范围变得很大。就如我们现在看到的，几乎所有的建设项目，包括民营企业的房地产开发项目都必须要招投标。因为工程的质量跟公共安全是直接相关的，绝大部分工程对能够进入的人来讲是不特定的，哪怕对没有进入的人的安全都会有影响，一旦对公众安全有影响了以后，甚至这个安全不是公众，仅仅是你自己，政府都有权力说你必须要招投标。


原来我也赞同这个观点，认为招标是能够保证项目质量的，但是这个观念我已经改了很多年了。我现在认为不仅仅是狭义的政府采购，再广义点，所有的公共采购的性能或者质量，理想的状态都应该是刚性的，既不允许降低，也不允许提高。比如买车，最理想的就是刚性要求，排气量3.0就是3.0，2.0就是2.0，既不允许提高也不允许降低。


如果允许有性价比的话，就意味着鼓励性能提高，符合性能要求之后多出来的性能是干什么的？理想状态性能要求最好是刚性的。如果鼓励，为什么鼓励？为什么在论证完了以后，性能要求达到了这个标准，还要求提高？还鼓励提高？我的看法是，这必然造成一种奢侈采购，一种天价采购。


次理想状态就是性能要求允许提高，但是不鼓励。在什么情况下性能要求允许提高呢？只限于一种情况，如果性能要求刚性化以后，发现没有竞争了，比如买手机，假如我们论证了某一笔财政资金给某公务人员买的手机是不用照相功能的，在他的岗位照相功能用不上。最理想的状态是明确要求手机不允许有照相功能，但是不允许照相功能可能买不到手机，因为现在几乎所有的手机都有照相功能，或者是我们有了这条刚性化要求以后发现能够选择的手机特别少，没有竞争。所以这个时候允许手机可以有照相功能。但是怎么表现这个不鼓励呢？要在评标的时候，如果是综合评分法,提高性能这部分不加分;如果是最低评标价法评标的话，不降价格。
因此，在政府采购中，对待质量或者性能的要求，理想状态是质量或者性能要求刚性，次理想状态是质量或者性能要求允许提高，但是不鼓励。


如果是这两种情况，我觉得没有一种能够得出通过招投标可以保证项目质量。现在确实很多采购项目，尤其是工程，合同当中要求的标准是一样的，但是不同的企业来做最后的结果不一样，同一个合同买不同的设备，不同的供应商提供的质量也不一样。我认为这跟招投标没有关系，我们没有看到通过招投标以后质量提高了。


如果这个理念能够成立的话，我们就可以得出一个结果：如果招标投不能够保障质量，不能够促进所谓质量的提高，非财政性资金的项目为什么要求必须招投标？招投标范围的极度扩大也没有了意义。招标不能保障项目质量，那么强制招标的范围就可以大幅度缩小。


如果这个理念成立，《招投标法》的独立性和存在就没有必要、没有价值了。现在实际上没有一个国家存在着《政府采购法》之外的《招投标法》。我在联合国讨论《公共采购示范法》的时候，跟埃及的代表有过一个对话，我印象很深，我问他，我看到过在1998年的时候，中国的一个报道说埃及制定了《招投标法》，你认不认为它是《政府采购法》体系下面的？他说对。所以虽然埃及有《招投标法》，但是它明确地是《政府采购法》下的一个特别规定。

湖南师范大学法学院院长肖北庚教授：对政府采购法律体系化的思考file:///C:\Windows\TEMP\ksohtml\wpsACB6.tmp.png





政府采购法律体系化,我从2011年开始思考,现在觉得有必要集大家的智慧,借理论界的共同发声来促成这一目标。支持体系化的论据主要有以下几点：

1.法律体系完善和统一之必要。


政府采购法制发展到今天，有一个很迫切的问题，即在全球化背景下，国内法制怎么样先统一，以应对全球化对各类政府采购法制的一般要求。各位教授都介绍了一些情况，我很受启发。
政府采购法律体系化追求的是法律体系的完整和统一，需要理论与实务界的不懈努力，具有一定过程性。


就完整性而言，现今《政府采购法》与《招标投标法》并行的话，就难以构成完整的体系。因为，多法的并行不可能达到制度外延之周延，每一个具体法律都必然要将一定的调整对象纳入到自己的调整范围之中，势必造成新情况出现，就会有新的法律，周延性始终在路上。


统一性也是缺乏的。《政府采购法》和《招标投标法》之间的矛盾和冲突有很多文章都讨论过，尤其是监管权学界批评较多。统一性不彰的具体表现为政府采购法制的产生和发展始终受两股不同力量支
配。


我始终觉得在政府部门，有两股力量主导着政府采购制度，不光是主导规则的制定，而且还要主导制度实践与采购过程的监管。即使随着社会的发展出现与政府采购关联的公共资源交易同一平台建设和“PPP模式”实践，这两股力量一直在试图主导监管权。最近，就有关“PPP模式”的实践，财政部和国家发改委各自竞相出台相应的规范性文件就是例证。这种局面不利于政府采购法律体系化，在这个问题上学术界一定要发声，否则的话政府采购法律体系化就永远只是一个目标，难以成为客观现实。


造成两股力量主导政府采购法制及实践的根本原因在于过往立法实践中的行政主导立法模式。立法本是全国人民代表大会的一项基本权力，但过往行政机关借立法草案的起草权主导法律规制的内容，这在2008年以前特别明显。我曾对此前出台的80多部行政法规的立法草案说明主体做了统计，接近90%都是国务院各部委。这在一定程度上表明各部委主导了行政性法律的起草，他们起草过程中如果强化各自的权力就必然会造成法律体系的不完整与不统一。


不过行政主导立法模式在当前简政放权和服务型政府建设的背景下将发生根本改变，同时十八届四中全会也强调立法机关在立法的主导地位，将来相关法律草案在很大程度上都可能由社会团体来起草，这将改变过往的行政主导立法模式。


同时在现在反腐的大背景下，有一些部门不愿意要监管权了，这对促进监管权的统一进而促使政府采购法制的统一是个利好。


因此学术界现在对政府采购法律体系化提供强有力的论据，促使这两股力量都认识到：政府采购法制应该遵循其内在规律进行科学立法是走出我国政府采购困境的根本途径。若能达到这一点，《政府采购法》走向科学化就迈出了最根本的一步。


2.《政府采购法》基本原则功能准确定位是体系化的基础和前提。


2013年我们看到了社科院发布的蓝皮书里讲到政府采购的两个核心问题（尽管大家不一定完全认同）：政府采购的质次、价高问题。


这些核心问题牵扯到《政府采购法》本身的定位和功能，也直接让我们思考，《政府采购法》本身到底存在着什么功能的问题。我觉得在功能上要有一个统一的认识，在这个统一的基础之上再来制定一个统一的规则进而促进法律体系化。


实践部门如果再对政府采购政策功能的认识不清甚至产生分歧的话，又将这种认识指导实践，这必然造成政府采购实践功能不彰。实践部门各自强调他所认为的功能，必然会偏离政府采购法律体系应该要遵循的功能。


我感触很深的是政府采购支持科技创新开始为实践部门指导，后来又废止，这就是功能定位认识不清所造成的制度偏废。


可见，《政府采购法》基本原则、基本功能定位好了以后，再来谈规则体系，这样可能更好一些。


3.建立健全政府采购法律体系之必要已为实践部门所认识。


我在2011年就开始思考政府采购法律体系化问题，当时我向国家社科基金委提出了这个选题，后来获得认可。2014年财政部发布的政府采购工作要点中提到建立健全政府采购法规体系，当然，尽管只提法规体系化，没有提法律体系化，但可以说实践部门已经在其职权范围内意识到了政府采购法制体系化的必要。


实践部门对体系化的关注意味着有远见和负责任的政府部门在政府采购法律体系化上有了一致认识，也开始思考这些问题。财政部关注这一问题有个很好的开头，接下来如果有健全法规体系的具体举措，那就令理论界鼓舞了。


4.加入GPA的谈判，倒逼政府采购法律体系化。


加入GPA的谈判过程中，成员方就我国政府采购法律调整问题提出了多个要求，核心的有两个。


一是要求考虑《政府采购法》与《招标投标法》衔接，以解决政府采购适用范围不清而可能影响GPA参加方在华权益问题；这里的衔接表达的是法治统一要求，实质上也需要通过政府采购法律体系化来达到这一目标。


对于体系化的这个目标，我一直在思考，后来也就民法体系化要求请教了民法学教授，他们的回答提振了我对政府采购法律体系化的信心。
今年早些时候，中国人民大学教授到学院来讲学时，我给他提了一个问题，即民法体系是不是也存在一些矛盾的问题。他说也存在，举一个最简单的例子，我把这个手机借给了你，你卖给了第三方，最后第三方能不能够取得所有权，这个手机能不能要回来？他说依据《民法通则》，如果第三方是善意取得的话，你是要不回来的。也就是说，第三方买手机时，你这个手机值100块钱，他花的是100块钱，则不知道是你朋友从你那借的话，就是善意取得。但是依据《合同法》则是可以要回来的，因为《合同法》规定所有权的转让要经过所有权人的同意，你卖我的手机我不知道肯定是没有经过我的同意。我说像这种矛盾怎么来解决呢？他说通过体系化、通过编撰来解决，不过民法学界呼吁了很长时间，现在总算进入了实质性阶段。


民法统一性问题的解决通过编撰是很好的方式，不过政府采购法律体系化要采用编撰方式可能很难，但是我们提体系化还是可以的。


二是要求通报《政府采购法实施条例》或《招标投标法实施条例》两个条例的进展情况。这是在2013年提的要求，当然现在两个条例都出来了。
在这里，GPA成员方并不是关注你这两个条例的进展，而是希望能够把两法的矛盾和冲突解决，事实上很难做到，这也必须通过体系化来达到这一目标。


5.公共资源交易统一平台建设也要求政府采购法律体系化。


十八届三中全会后我国提出了公共资源交易统一平台要求。2014年国家发改委在这方面出台的一个关于建立统一规范的公共资源交易平台的意见。一个月以后就看不到这个东西了，也没有后面的回应了。后来我多次想通过网站找，没找到。


公共资源交易平台到底如何建设呢，当时湖南也关注这个问题并委托我做了一个项目。我认为，公共资源交易准确定位是平台建设的核心问题，通过研究认为，平台只能定位于交易平台，不能变成监管机构。形象地说，公共资源交易平台就是一个菜市场，菜市场就是大家买菜卖菜的一个平台，这个公共资源交易平台就是提供一个政府采购、土地交易、产权交易的平台，如果你偏离了这种定位，就可能会违背这个制度本身。今年8月国务院出台的文件肯定了我这种观点，规定公共资源统一交易平台的职能为公共服务。公共资源交易的公共服务中也涉及到政府采购法律的实施，统一的平台必然要求统一的法制，这同样会促使政府采购体系化的要求。（未完待续）

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理论争鸣：“政府采购法律体系化研讨会”全记录之二


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原创 2015-11-20 中国政府采购杂志 中国政府采购杂志






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中南财经政法大学白志远教授：我关注中国加入GPA所持态度与现今的政府采购理念两个问题

我关注两点问题，一是我们加入GPA所持的态度。我们可能前几年持的是一种保守被动的态度，但是至少从去年年底我们就转变了，我们持的是积极推进的态度。我们现在称是“一公里”的距离，加速了我们的谈判进程，因为我们认识到了以市场换市场的重要性。
还有一个问题是我们现在的*政府采购理念的问题。首先我们应该弄清楚政府采购是什么？它的本质是什么？


《政府采购法》面临着一个迫切的改革的问题，立法最初的出发点是节支防腐，或者说虽然立法宗旨有政策目标的内容，但是潜在中仍然把节支防腐视作一个最初的源动力。但是政府采购何以存在，仅仅是在于它节支防腐吗？不是的，那只是一个源头，它本身的功能，最主要的功能还是政策功能。这是它能够延续，一直被世界所推崇的一个根源。节支防腐可以不只用政府采购，其他规定也能够实现节支防腐。


如果说政府采购仅仅局限于节支防腐，我想不可能有这么大的声音。现在世界各国政府采购制度的构成，很重要的一个功能就是政策功能。我们政府采购法制定的出发点、宗旨是需要进一步完善的。节支防腐、政策功能，这两个功能是同时的、与生俱来的。所以《政府采购法》不仅要规范政府采购行为，更要保证政府采购宏观调控的工具作用的实现，从而使其政策功能宗旨落到实处，避免政府采购政策发挥的“孤岛”现象，这就需要转变我们的政府采购理念。


政府采购是以财政理论为基础的公共管理，我们最初的采购的切入点就是财政支出的管理，是资源优化配置。政府采购是要用政策工具促进经济社会发展、改变市场的不公平，最终达到效率和公平。我认为今后的立法应该更加思考这个问题。


政府采购庞杂的法律体系怎么去规制？美国涉及到政府采购的法律有4000多个，貌似很惊人，其实骨干法律只有30个，30个骨干法律又可以归结到两个法律，两个法律可以归结到一个条例，是很清晰的脉络。我们现在的*政府采购法律并没有多少，现在提出法律体系化，有利于我们政策碎片化的改变。

“政府采购法律体系化”研讨会下午环节的研讨主题是：政府采购法调整对象体系化研讨。

中国政府采购杂志社殷亚红副社长：《政府采购法》立法基本情况及相关问题介绍


《政府采购法》当初立法的模式和主要历程，可以对当前我们研究政府采购立法模式提供一些参考。中国政府采购杂志社的记者当时多次参加了全国人大常委会组织的草案审读的报道工作，当时的很多报道内容是特别详细的，我把当时的情况简单介绍一下。


一是《政府采购法》的起草组和起草历程。


政府采购立法当时被纳入第九届全国人大常委会立法规划（1998年3月-2003年3月）。1999年4月，全国人大财经委成立政府采购法起草工作组，包括：起草领导小组、起草工作小组、起草顾问小组。起草领导小组的组长是：全国人大常委会委员、全国人大财经委副主任委员姚振炎；副组长是：全国人大常委会委员、全国人大财经委委员迟海滨，全国人大常委会预算工作委员会副主任张光瑞；成员有：财经委有关委员，人大常委会预工委、财政部、国家计委、国家经贸委、外经贸部、国务院机关事务管理局、解放军总装备部的有关同志担任。起草工作小组组长是：全国人大财经委办公室主任居家仁；副组长是：财政部条法司司长王家林。起草顾问小组成员由部门和研究机构的专家组成。起草的方式主要采取：由相关领导带队，收集资料、部分省市调研、出国考察、多次召开国际国内研讨会等方式，进行草案起草工作。


2000年9月，巨家仁、王家林、姚胜和起草工作小组成员，起草了《政府采购法草案纲要》。2000年6月财政部成立的国库司政府采购处参与了此次《政府采购法草案纲要》的研究起草工作。这段时间，财政部多次召开或参加政府采购法立法研讨会（包括实务部门研讨会或专家座谈会）。


《政府采购法草案》的形成过程主要是：2001年7-8月，政府采购法起草工作小组草拟出第4稿，向起草领导小组汇报，经起草领导小组修改后，形成征求意见稿，发给各部门、各省区市及有关方面征求意见。征求意见之后，经过起草领导小组会议三次讨论，形成《政府采购法草案》，于2001年9月19日，提交全国人大财经委第85次全体会议审议讨论通过后，提交全国人大常委会，进入审议程序。


二是《政府采购法草案》中关于工程采购问题和监督管理的内容。
据起草工作小组组长巨家仁2001年7月的介绍，当时大多数参与起草的部门和专家希望将工程纳入政府采购。这是因为：从保持政府采购调整范围的完整性出发，国际同行做法和试点经验看，工程都应该纳入政府采购；结合政府采购法的行政法律特点，除了明确工程招标采购适用招标法以外，还应对招标采购以外的采购程序和采购方式做出规范，还要对实体性的政策性的内容做出规定，如主管部门的管理监督和相关部门的监督。


据介绍，当时在立法中就注意把握了政府采购法与其他相关法律的衔接。一是政府采购工程的范围，只是将政府采购人（不包括企业）的新建、改建、装修、拆除修缮的各种建筑物和构筑物纳入，纳入法律调整的工程范围很小。二是在规定政府采购主管部门的同时，还规定有关部门依照法律、行政法规和国务院的规定，履行各自职责。三是明确负有招标监督职责的政府有关部门按原职责加强对于招投标活动的监督。


三是全国人大常委会对《政府采购法草案》的三次审议修改情况，此处主要介绍“工程政府采购”、“政府采购监督管理”、“管采分离”方面的情况。


在2001年10月25日全国人大常委会对《政府采购法草案》的一审审议中，委员们的主要修改意见有：
成思危：由财经委起草很好，若由部门起草，部门色彩太浓，修改起来很困难；建议集中采购机构应是非营利机构法人。迟海滨：调整范围过窄，应将用财政资金建设的公共工程纳入。姜春云：要加强计划部门、财政部门的监督作用。一审草案未明确政府采购的主管部门、缺乏对执法主体的规定。宋清渭：制定的法律要得到很好的贯彻执行，必须给予相应的手段，政府采购法应赋予监督管理部门必要的权力。聂力：政府采购监督管理部门对采购人的违规行为缺乏必要的权威性，建议研究修改。厉以宁：政府采购行为的监督由哪个部门行使，要有明确的规定，还要明确谁来监督监督者。


在2001年12月25日全国人大常委会对《政府采购法草案》的二审审议中，委员们的主要修改意见有：


（1）关于政府采购工程。张肖、厉以宁、奉恒高、王家福：大家意见比较一致，工程应纳入政府采购法调整范围，只有其招投标适用招投标法。在二审审议中，有些常委、委员、部门、地方提出，对于工程项目的招投标，为使本法与招投标法衔接，应当明确政府采购工程进行招投标的适用招投标法。所以，法律委员会将第四条修改为：政府采购工程进行招投标的，适用招投标法。


（2）关于监督管理与管采分离。按“有些常委、委员、部门、地方、专家”的建议，将草案十二条修改为“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责”，“各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”


按“有的部门、地方、专家”的建议，应对集中采购机构的性质以及与采购人的关系有基本的界定，因此法律委员会建议做如下修改“将草案15条修改为集中采购机构是非营利事业法人，根据采购人的委托办理采购事宜”。


监督是委员们十分关心的问题，很多委员提出要加强监督。其中，王霞林、章凤仙、张皓若委员提出：监督和执行要分开。
许多常委、委员、地方、部门、专家建议，增加一条“政府采购监督管理部门不得设置集中采购机构，不得参与政府采购项目的采购活动”。“采购代理机构与行政机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。”


在2002年6月20日全国人大常委会法律委对《政府采购法草案》的三审审议报告中提到：二审修改后，再次征求了国务院有关部门的意见，法律委员会、法工委、财经委和国务院有关部门的负责同志还就有关重要问题进行了研究、协商。法律委员会2月4日召开会议，根据常委会的审议意见和有关方面的意见，对草案修改稿进行了审议，财经委和国务院有关部门的负责同志列席了会议。6月6日、6月19日，法律委再次进行了审议，提出了修改意见，补充了很多细节性规定。增加了“本法实施的具体步骤和办法由国务院规定。”


经历了上述历程后，2002年6月29日，《政府采购法》由第九届全国人大常委会第28次会议通过。
通过对《政府采购法》立法历程的梳理，我认为《政府采购法》的立法模式比较科学。《政府采购法》从起草到出台，经过了十多次修改。在立法过程中，全国人大常委会财经委、预工委、法工委、法律委、财政部、计委、全国人大常委会委员，都发挥了重要的作用。


我们发现，当时，立法机关、行政部门对于政府采购立法的影响和作用还是非常大的。虽然在立法和落实法律的过程中，我们看到了一定程度上的部门分割和冲突，有些问题现在还没有得到解决，但是，关于一些重要问题，比如工程采购、管采分离、集采机构的定位、监管协作等，立法时的原则把握还是比较科学的。现实中产生的问题，主要还是对于《政府采购法》的精神实质的理解和贯彻不到位，甚至违法改革造成的。


对于一些关键问题，需要准确理解《政府采购法》和《条例》、相关法律法规的精神实质，根据现有的法律法规赋予的条件，争取领导重视，从源头上分清部门职责，加强部门合作，这是实现法律和监管体系化的关键。如果我们弱化部门主导，那么我们立法的核心力量在哪里，如何充分发挥这样的力量？这是一个应予以深入研究的关键问题。

西北政法大学欧盟法研究中心杨蔚林主任：要推进政府采购法典化


实际上，此次会议研讨的中心议题说是政府采购立法的体系化，这是比较谦虚的，或者比较保守了一点。说得严格一点，应是法典化或者是编撰化，那么法典化和编撰化究竟怎么能进行下去，我谈谈我的感性认识。


自从我国准备加入GPA以来，从对外开放的角度来看，始终围绕着两个问题。第一个问题就是开放的范围大小问题，主要体现在主体与客体之间的互动，反映在GPA的6个附件如何列举的问题。第二个问题是透明度问题，表现在政府采购合同成立过程中的程序规则。GPA作为国际规制只是提出了原则性的、基本框架性的要求。而各成员方如何对其进行转化，或者说本土化则属于各成员方的主权事项。从我国国内进一步改革完善的角度来看，我认为应当从理论和实务两个层次来分析。首先从理论层次来看，一般认为《政府采购法》是个部门法。但是对于它的划分归类并没有明确的认识，即《政府采购法》应当属于哪一个部门法？经济法、行政法、还是民商法？同样，对于它的属性，或者说特点缺乏统一的认识，即作为部门法的《政府采购法》究竟属于属于公法还是属于私法？看似过于学理，但是这一问题集中体现在政府采购合同究竟是什么合同？如果没有合同类型的划分，那么至少应当指明哪些合同条款属于公法性质？哪些合同条款是允许合同双方自由选择、协商的？否则，《政府采购法实施条例》第六章的质疑与投诉，第七章的监督检查就无从谈起。而且，《政府采购法》对于政府采购合同的模糊认定永远也难以改变，即：属于合同法，有特别规定的按特别规定办理。法学界对于《政府采购法》这些基本问题均没有统一认知的事实恰恰说明我们国内法学理论研究的不足，也说明学术对于法律制度构建支撑不够。


其次，从实务层次来看，就是“两法打架”。这一现象又有了新的发展，也就是说从原先传统的《政府采购法》发展到了PPP。原先的“两法”是《政府采购法》与《招投标法》并立，用“打架”有点夸张，但是，现实中两法各自管辖范围有所重叠，各自管理体系相对严格，由此造成经济从业者具体参与的困难却是不争的事实。实际上，《招投标法》颁布在先，其目的一是为了解决建筑市场的混乱，二是解决如何引进外资，即国际招标。其所调整的对象大多属于基础设施领域的工程项目，从本质来看属于GDP中的投资行为，所以国家发改委牵头对这一领域进行管理是没有错的。相反，由财政部主导的《政府采购法》发展到今天仍然停留在货物采购上，至于服务、工程采购一直没有大的进展。可以说，《政府采购法》既没有在合同类别得以发展，又反过来局限于深耕货物采购这一原本法律技术比较低的领域，进一步形成政府采购法律体系的碎片化。同时，更为可怕的是给公众留下很多负面印象。


特别应当强调的是目前两个部委关于PPP的立法冲突，国家发改委将其定名为“基础设施与公用事业特许办法”，财政部将其定名“政府与社会资本合作”模式。仔细考察这两部法规在调整的范围上再次多有重叠，而且在具体适用方面各说各话，均未考虑如何与对方法规的衔接。对此，借鉴欧盟政府采购法规，即2004-17，2004-18号指令划分各自管辖的范围，可以清晰地看出两法原本应当调整的范围和对象。简单地说一个管理的是生产性项目，可以向第三方收费的项目；一个管理的是非生产性项目，无法向第三方收费的项目。


实际上，PPP无论如何落地，其根本目的在于动员社会资本参与国民经济建设，其要义在于转变政府管理国民经济的方法，


即：“改”原先的“大水漫灌”——2008年四万亿元的大规模投入“为”现在的“定点滴灌”——PPP。因此，可以说，政府与社会资本合作模式就是政府鼓励社会资本对于公共工程投资和承建，其后政府对于该项目所提供的公共服务进行采购作为合同对价的一种融资模式。因此，对于PPP我们还应该从国际视角多考虑，特别是它的战略意义，其明显的例证就是我国与法国在英国对于核电站的投资，它的模式就是PPP，英国财政部也就此问题与我国发改委签订了协议。所以说，“一带一路”是国家层面的宏观战略，亚投行是融资工具，PPP是具体落实模式。


此外，我们还可以从国别法的角度进行比较、分析。比如1964年法国就建立了自己的政府采购法典，其间又对该法典进行了多次编撰，每次编撰的目的无外乎都是其所谓的“现代化”，实际上就是我们所说的“简化”。值得一提的是，法国政府采购法典中就包含着PPP，其理论界亦将其视为政府采购的一个变种方案。
所以，就我国目前的情况来看，我们的政府采购规模已经有了很大的发展，政府采购市场已经做大了。如何进一步发展，就是所谓做强的问题，需要我们将法典化的目标确定为如何提高效率，研究如何把已有的法规整合起来。我们现在应当寻求的是在“中国梦”国家宏观的指导下，实现我们自己的跨越式发展。





中国人民大学公共管理学院王丛虎副教授：


公共管理、行政管理更多关注组织架构、组织执行和政策执行、政策评估等问题。公共管理者认为法律可能只是治理工具的一种，只是公共政策的一项。为此，我也想就这个视角谈谈自己的一点体会。


首先是关于公共资源交易整合的政策依据问题。关于国办发63号文，我将我认为的最关键的思想和大家分享一下。我把它概括为：一条主线、四个坚持、四个统一的整合思路。一条主线就是要发挥市场在整个资源配置中的决定性的作用。四个坚持就是对公共资源交易的整合：坚持政府推动，社会参与；坚持公共服务，资源共享；坚持转变职能，创新监管；坚持统筹推进，分类指导。四个统一是：统一制度规则；统一信息共享；统一专家资源；统一服务平台。


其次是关于中国治理或政策实验模式问题。关于四个统一中的统一制度规则，可能大家有不同的解读。我这里想从中国治理或称政策的执行的成功经验谈起。中国的治理，最成功的经验叫做实验性治理。所有的制度和政策基本上都是先实验，实验逐步成功之后再逐步推广，我们叫做政策扩散、政策模仿或学习，然后取得实效了，各地都普遍推行了，中央再制定一个统一的规则，再进一步上升到法律制度。


正是基于这样的中国治理或实验型模式，我们可以回到我国公共资源交易整合和立法层面上来。客观地说，中国政府采购、工程招标、土地招拍挂、产权交易等公共资源交易问题已经取得了很大成绩。这些年来，公共资源交易平台建设或者组织架构整合等也取得很大成绩，但是由于在法律制度体系化，或者政府采购法律体系化方面存在这样那样的问题，在财政部门和发展与改革部门之间、或者说更多利益相关部门之间存在着明显博弈不下的情况，如何进一步推进改革？这个时代，这个网络时代给了我们很好的机遇！


最后是公共资源交易统一规则的问题。网络技术的推动给我们这个社会的公共管理带来了巨大推动力。当博弈不下、协调成本太高，甚至无法改变时，我们借助网络技术，先从“硬”的方面来倒逼变革，我个人认为这不失为一宗稳妥方法。所以，可以先把涉及公共资源交易的部门放在一起、物理聚合，再慢慢进行体制机制的融合。


是不是我们可以把公共资源交易这一平台，以技术架构来统一，替代原来的。在这个认知基础上，可以构建一个公共资源交易体系，比如，公共资源交易的立法要有什么原则，有什么理论支撑，我一直在思考的是交易成本理论，非常成型。考虑交易中的成本，缩小交易成本，减少风险，先进行组织整合。政策执行的有效性，一定是信息传递的线路短，并且组织之间的监管，上下级之间是有职责分工的。


现在去解决《政府采购法》的问题，《招投标法》的问题，土地的招拍挂，甚至药品的集中采购，难度都很大，干脆在上面建立公共资源交易法。公共资源交易现在实证有了，实践有了，大量的机构，都整合到一起了。公共资源交易有一个共同性，只要涉及到公共资源交易的，大家都能够达到共识，比如你要有政府参与，要公开透明，要通过更多的信息的公开，要有更多的公共政策。公共管理中关心最多的，就是怎么体现公共性，所有的公共资源交易怎么体现公共性？不管有没有财政资金，只要涉及公共事务、公共利益、公共服务，都应该体现公共性、公共精神。
应该先建立公共资源交易法的总纲，再推动政府采购、公共服务购买、建筑工程招投标，与公共资源交易法的基本规则、基本精神、基本的政策导向对接起来。这是我理解的四个统一中的统一制度规则。（未完待续）

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heluhua

如果这个理念能够成立的话，我们就可以得出一个结果：如果招标投不能够保障质量，不能够促进所谓质量的提高，非财政性资金的项目为什么要求必须招投标？招投标范围的极度扩大也没有了意义。招标不能保障项目质量，那么强制招标的范围就可以大幅度缩小。


如果这个理念成立，《招投标法》的独立性和存在就没有必要、没有价值了。现在实际上没有一个国家存在着《政府采购法》之外的《招投标法》。
      
这个观点太惊人了，值得思考，此次讨论比较开放，各种思想碰撞。放入精华贴理论探讨栏目。

夜听雨

heluhua:如果这个理念能够成立的话，我们就可以得出一个结果：如果招标投不能够保障质量，不能够促进所谓质量的提高，非财政性资金的项目为什么要求必须招投标？招投标范围的极度扩大也没有了意义。招标不能保障项目质量，那么强制招标的范围就可以大幅度缩小。


如果这个理念成立，《招 .. (2015-11-24 08:24) 

[s:58]说到底还是发改和财政2个部门的事。。。