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设库随机抽取招标代理机构的法律评析


来源：《招标采购管理》    （作者：李金升    单位：贵州君跃律师事务所）


摘要：在全国众多的公共资源交易中心中，设立招标代理机构库是较为普遍的现象。虽然设立招标代理机构库有其监督管理招标代理服务市场的合理性，但是在招标代理机构库的运行中，存在申请入库与清退出库的条件设置不合理、不合法，强制要求业主在招标代理机构库内采取随机抽取的方式选择招标代理机构，限制招标代理机构承接项目的数量等众多不规范的行为，本文从法律的角度，予以详细分析并提出相应的改进建议。



2014年5月27日，国家发展和改革委员会办公厅紧急下发了《国家发展改革委办公厅关于征求对〈关于整合建立统一规范的公共资源交易平台的方案（再次征求意见稿）〉意见的函》（发改办法规〔2014〕1162号），并于2014年6月3日，在国家发展和改革委员会的官方网站上向社会公开征求对《关于整合建立统一规范的公共资源交易平台的方案》（以下简称《方案》）的意见。在该《方案》中，明确指出“由于缺乏统一指导，各类交易市场和平台建设模式多样、性质各异，建设和运营过程中暴露出一系列突出问题”，并在重点任务中专章列出“规范平台服务行为”。


时隔恰好一个月，2014年7月3日，《A市公共资源交易管理委员会办公室关于印发〈A市招标代理机构库管理办法（试行）〉的通知》（A市公管办发〔2014〕1号，以下简称《管理办法》）正式印发，在该《管理办法》中，授权A市公共资源交易中心提供招标代理机构随机抽取的平台和做好相关服务工作，并对设立招标代理机构库、招标代理机构申请入库的条件、随机抽取招标代理机构等一系列事宜予以详细规定。该《管理办法》发布后，引起了很大的反响，但在国家发展和改革委员会发布的《方案》中，又未明确指出“招标代理机构库”和“随机抽取”等事宜的性质，因此，本文拟从法律的角度，以《管理办法》作为分析的个案和契机，对设置招标代理机构库，并在库中随机抽取招标代理机构的做法，提出相应的思考和评析，以供大家批评、指正。


一、设立招标代理机构库的合理性


以设立招标代理机构库的方式，对招标代理机构的诚信建设、合法合规经营等提供监督、管理的平台，符合国家建立诚信社会的要求，符合加快市场主体信用信息平台建设，完善市场主体信用信息记录，建立健全守信激励和失信惩戒机制，将市场主体的信用信息作为实施行政管理的重要参考，根据市场主体信用状况实行分类分级、动态监管，对守信主体予以支持和激励，对失信主体在工程招标投标、政府采购、资质审核等方面依法予以限制或禁止，对严重违法失信主体实行市场禁入制度等的要求。《管理办法》将“（一）以欺骗、弄虚作假等手段申请资质的；（二）未经委托方同意，擅自将承接的工程招标代理业务转让他人的；（三）与建设单位或投标单位串通招投标的，或存在虚假招标的；（四）被确定为招标代理机构后无故放弃代理业务的；（五）招标代理机构因招标代理被处行政处罚，情节严重的；（六）驻A市分支机构因行贿、提供回扣等违法违规问题被有关部门禁止、限制在本地从业资格或被追究刑事责任的”招标代理机构直接清退出库，具有净化、警示、规范等有效的作用。


二、设置各种不合理入库条件的违法性


设立招标代理机构库对招标代理机构予以管理的出发点和目的是合理的，但并不代表它的实施结果就一定是合理或者合法的。恰恰相反，相关管理机构往往在有意或无意之中，设置各种不合理的条件，导致了违法结果的出现。


（一）要求在当地设立分支机构的不合理条件


《管理办法》第九条规定，申请进入代理机构库的外地代理机构必须是在A市行政区域内设立了分支机构。至于该“外地机构”是指省外的机构还是A市外机构，该《管理办法》并未明确，但从条文全文理解，应指A市外的机构。


对于此种入库条件的设置，不仅与《反不正当竞争法》的宗旨和规定相违背，也违背了国家要求“进一步开放建筑市场，废除不利于全国建筑市场统一开放、妨碍企业公平竞争的各种规定和做法；规范备案管理，不得设置任何排斥、限制外地企业进入本地区的准入条件，不得强制外地企业参加培训或在当地成立子公司”等要求。


另外，公司是否设立分公司，是《中华人民共和国公司法》赋予公司的权利，而不是义务。公司在中华人民共和国境内，有权选择设立分公司，也有权选择不设立分公司，相应的政策不得与法律的规定相冲突。


（二）要求具备相应专业技术人员的不合理条件


《管理办法》第九条规定，申请进入代理机构库的外地代理机构除必须是在A市行政区域内设立了分支机构外，还必须具备：“5人及以上相应专职技术人员，分支机构技术负责人须具有注册造价工程师或其他执业资格证书，分支机构有不少于3人是中级职称及以上的招标（专职）从业人员”。


以工程建设项目招标代理机构资质申请条件为例，即使是申请暂定级的资质，按照《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》（建设部令第154号）的规定，也需要具有中级以上职称的工程招标代理机构专职人员不少于12人，其中具有工程建设类注册执业资格人员不少于6人（其中注册造价工程师不少于3人），从事工程招标代理业务3年以上的人员不少于6人；技术经济负责人为本机构专职人员，具有8年以上从事工程管理的经历，具有高级技术经济职称和工程建设类注册执业资格。而采取以分公司方式，仅需要少量的专业技术人员，即可获得使用甲级、乙级招标代理机构的资质。对其他招标代理机构不公，将导致“劣币驱逐良币”的不良现象出现。


（三）要求具备相应招标代理业绩的不合理条件


《管理办法》第九条规定，申请进入代理机构库的外地代理机构近2年内必须具有政府投资项目招标代理业绩证明，且具备3个类似工程代理经验。但是，在《管理办法》第八条规定，暂定级的招标代理机构，也可以申请入库。而按照《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》第十一条的规定，只有甲级、乙级的招标代理机构资质申请，才需要具备相应的业绩，而对于暂定级的招标代理机构资质申请，并无业绩的要求。该《管理办法》前后自相矛盾，且与国家法律、法规、规章的规定也不一致。


三、随机抽取招标代理机构的不合理性与违法性


（一）确定招标代理机构是业主的法定权利，不得剥夺或变相剥夺


《招标投标法》第十二条第一款明确规定：“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”虽然《管理办法》第十二条规定：“每个招标代理项目由项目建设单位在代理机构库中分行业类别随机抽取三家，并现场确定三名候选单位。由项目建设单位从候选单位中自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜” 。貌似随机抽取由业主自行作出，再从随机抽取的三家中也由业主自行选择，就没有侵害或剥夺业主自行选择招标代理机构的法定权利。但是，恰恰是以“文件”的形式，将业主以何种方式选择招标代理机构的权利予以了剥夺。业主有权以随机抽取的方式选择招标代理机构，但也有权不以随机抽取的方式选择；业主有权在招标代理机构库内进行选择，也有权在招标代理机构库外选择，但《管理办法》对此却予以了剥夺。


（二）随机抽取方式难以保证业主获得具有服务质量保障的招标代理机构


虽然招标代理服务不属于依法必须进行招标的范围，但基于其委托代理的性质和服务的性质，采取随机抽取的“超级简单”方式，并不能解决招标代理机构与业主之间的非法利益输送，不能因为部分业主在自主选择招标代理机构时，因不是以招标的方式选择招标代理机构而存在非法的利益关联，要求所有的业主在选择招标代理机构时，予以随机抽取，但此种随机抽取，又不是彻底的随机抽取方式，只随机抽取3家招标代理机构，然后又让业主自行在3家招标代理机构中自行选择，个人认为在阻断利益关联上起不到实质作用。


以限制业主必须在招标代理机构库内随机抽取三家的规定，除了无视确定招标代理机构是业主的法定权利外，还无视招标代理服务的“服务”性质，此种服务性质是一种基于信任后的委托代理服务，而服务是一种无形商品，难以用货物、工程等有形商品的衡量标准予以衡量，而服务的体验，更多的是一种主观感知，在建立业主与招标代理机构之间的信任之前，需要业主与招标代理机构之间的大量沟通，如果采取忽略前期沟通的环节，直接采取随机抽取的方式，不管是对招标代理机构来说，还是对业主来说，都存在不公平、不合理，也难以保障业主获得高服务质量的招标代理机构。


（三）限制招标代理机构参与项目的数量剥夺了招标代理机构的权利


无论是《招标投标法》，还是《招标投标法实施条例》、《工程建设项目招标代理机构资格认定办法》等法律、行政法规和部门规章，均没有限制招标代理机构承接招标代理项目数量的规定。招标代理机构，只要具备相应的人力资源，业主愿意委托其代理招标事宜，是否承接以及承接多少个招标代理服务项目，属于招标代理机构的权利，不得予以剥夺。


但是，《管理办法》却对此种权利予以剥夺，规定“每批次应抽取的招标代理机构数量与参与本次招标代理机构抽取的单位数量比例应不少于1:3，已确定为候选的单位将不再参与当天组织的其他项目的抽取活动”此种规定，难以体现公平、公正。


四、对设库随机抽取招标代理机构的改进建议


（一）取消不合理的入库条件


一是取消必须设立分支机构的要求以及相应的人员要求。在国家坚持淡化工程建设企业资质、强化个人执业资格的改革方向指导下，探索从主要依靠资质管理等行政手段实施市场准入的现状，逐步转变为充分发挥社会信用、工程担保、保险等市场机制的作用，实现市场优胜劣汰的形势下，建议将管理的重心从管理机构到管理人员。


二是取消业绩的要求，业主在选择招标代理机构时，不可能选择不具备承接相应规模项目的招标代理机构。对于招标代理机构的资质，没必要设置高于项目规模的要求，比如乙级工程建设项目招标代理机构能够依法代理的项目，业主没必要也不能要求招标代理机构必须具备甲级工程建设项目资质，否则构成排斥竞争的行为。


（二）取消“简单处理”式的随机抽取方式


除了取消业主必须采用随机抽取的方式选择招标代理机构外，也要取消业主必须在招标代理机构库内选择招标代理机构。但是可以鼓励、引导而不是强制执行，切实落实“谁决策，谁负责”的原则，否则一旦产生非法的利益输送，违法的业主和招标代理机构可能以严格按照随机抽取的方式作为抗辩的“外衣”和“理由”，而让相关行政主管机关“自饮苦果”。


（三）取消不合理的出库条件


《管理办法》第三十四条规定：“在年度考核中，代理机构的信用考评分得分在70分以下的核定为不合格，将被直接清理出库。同时，实行末位淘汰制，淘汰得分在80分以下最低的三家。被清理和淘汰出库招标代理机构，一年内（含当年）不能申请入库”。对于此种出库条件，如果招标代理机构没有违法、违规行为，仅仅只是因为服务质量、服务效率等原因而“简单粗暴”的直接清理出库和淘汰出库，很不合理，对于那些非因自身原因，在一个考核年度中没有获得任何招标代理服务的招标代理机构，更不合理。对此，建议取消出库的规定，但可以公示信用考评的得分并予以排名，以供业主在选择招标代理机构时作为参考的依据，也有利于督促招标代理机构提升服务质量，提高服务效率，增强招标代理机构实力，而不是简单“一清了之”。


设立招标代理机构库，在全国的众多公共资源交易中心中，是一个普遍现象，对于此种现象，要综合看待，不能因为在设立招标代理机构库中存在一些不合法、不合理的行为，就全盘否定设立招标代理机构库的合理性与必要性。当然，反之亦然，在综合分析的情况下，应区别对待，纠正不合法、不合理的规定或行为，进一步依法规范和完善招标代理服务市场的管理，切实做到简政放权，开放市场，放管并重，消除市场壁垒，构建统一开放、竞争有序、诚信守法、监管有力的市场体系。

参考文献


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