ZT给投标保证金“寻根”

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( 陈知麟 | 政府采购信息报 | 2006-09-25 16:39:16 )  
  

　　相关观点回顾

　　《崔文》中认为没收的投标保证金应根据情况归采购人、采购代理机构或财政部门所有。所谓“没收”，乃是《行政处罚法》规定的处罚行为之一。在政府采购投标中，显然采购人和采购代理机构不具备行政主体资格，不能实施行政处罚行为。所以投标保证金不能被采购人、采购代理机构或财政部门所“没收”。

　　《别文》根据财政部颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》，即财政部18号令认为，“不能把‘不予退还’投标保证金视为‘没收’”。财政部18号令规定，中标供应商有第七十五条规定的三种情形之一的，招标采购单位不予退还投标保证金。但同时，财政部18号令第七十六条规定，在政府采购中采购当事人有第七十五条违法情形之一，给他人造成损失的，应承担相应的民事责任。可以看出，第七十五条中不予退还投标保证金的做法，实际上是规定了投标人应承担的公法责任。也就是说，财政部18号令规定投标保证金在特定情形下具有公法惩罚的色彩。该规定违背了“处罚法定”的原则，违反了《行政处罚法》第十二条的规定，理应是无效的。所以，无论是采购人还是采购代理机构都不能“不予退还”投标保证金。那么，投标保证金到底应归于谁呢？只有明晰投标保证金的性质，才能回答投标保证金的归属问题。

　　缔约过失的赔偿

　　笔者认为，投标保证金是招标投标过程中，依法要求投标人提供的一种投标担保。在招标投标过程中，投标保证金能防止投标人出现违反诚实信用原则导致合同无法成立、无效或被撤销情形。学界普遍认为，招标行为是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书即为承诺。在招标时，招标人因自身的原因致使招标工作失败，给投保人造成损失的，不应承担法律责任。在投标时，投标人因自身的原因致使招标工作失败，给招标人带来损失的，应承担缔约过失责任。投标是要约，是合同成立前的阶段。在这个阶段中，投标人违反《招标投标法》和《政府采购法》的违法行为，包括投标人相互串通或与招标人串通，投标人以行贿手段中标，投标人以他人名义或弄虚作假骗取中标，投标人以不正当手段诋毁、排挤其他投标人等。这些违法情形不仅需要承担相应的行政、刑事责任，同时因违背诚实信用原则而需要向招标人承担民事责任。这里的民事责任是缔约过失责任。

　　因为，首先，这些投标人的违法行为发生在合同成立前的阶段。其次，这些行为违背了诚实信用原则，即违背了依诚实信用原则所应负的义务。最后，招标人因这些违法行为造成招标工作失败，必然遭受信赖利益的损失。所以，投标人应承担缔约过失责任。在投标人中标后无正当理由不与招标人签订合同，以及因投标人其他违法行为导致合同被认定无效或被撤销等情况下，投标人仍需承担缔约过失责任。在招标投标中，若出现上述不法情形，导致招标投标失败的，招标人不退还投标保证金的做法实际上是不法投标人向招标人承担缔约过失责任的一种形式。即投标保证金是投标人向招标人承担缔约过失责任时的赔偿金。《崔文》和《别文》认为，在不同条件下，投标保证金可归属采购人、采购代理机构或财政部门。这样的看法是需要商榷的。两文中的条件实际上是不法投标人应承担的行政责任的情形。且不论采购人、采购代理机构、财政部门能否有资格作为处以行政处罚的主体，单对于作为民事赔偿的投标保证金，不应再负载任何公法的“功能”。至于投标人因其违法行为而应承担的行政责任问题，还需依照相关法律的规定。

　　总之，投标保证金在招标投标中承担着缔约过失责任的赔偿，无论实际中由谁掌握这笔资金，最终都应归属遭受信赖利益损失的招标人。而不法投标人需承担的行政责任，不能靠投标保证金解决。


编辑： cnbidding  
来源： 中国招标信息网

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■　卢天明

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《经济》2006年第7期　　综合经济-政府采购

　　保证金有时又称按金，它是为了履行某种义务而缴纳的一定数量的钱。在保证金交易里，买卖双方只须付一少笔保证金给经纪人即可。缴纳保证金的目的，一是保护经纪人的利益，客户因故无法付款时经纪人即以保证金补偿。二是为了控制交易所的投机活动。从保证金的实质来看，是交易人士经过经纪人给付商品结算所的一笔资金，并不计算任何利息，是为了保证交易人士有能力支付佣金以及可能出现的亏损。
　　在政府采购招投标活动中，保证金具体体现为投标保证金和履约保证金，但从现行的相关法律、法规、规章制度来看，对在政府采购中涉及的两种保证金在规定上不是十分明确、统一，由此造成执行上的一些混乱。
　　在《政府采购法》中没有规定要缴纳的投标保证金和履约保证金，只是在中华人民共和国财政部第18号令发布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第三十六条规定：“招标采购单位应当在招标文件中明确投标保证金的数额，不得超过采购项目概算的百分之一。投标人投标时，应当按招标文件要求交纳投标保证金。投标保证金可以采用现金支票、银行汇票、银行保函等形式交纳。投标人未按招标文件要求交纳投标保证金的，招标采购单位应当拒绝接收投标人的投标文件。”
　　在政府采购的实际执行过程中，由于理解上的不同，在交纳投标保证金问题上出现了多种形式。有的招标书规定按投标额的1%交纳投标保证金，这样就出现了同一标的物，由于供应商报价不同而交纳的投标保证金数额不等，导致承担的风险也不同的情况。交纳数额大供应商的风险大，更为严重的是从交纳投标保证金数额上，泄露了投标人的投标信息，对早投标的供应商是极为不利的。有的虽然明确了投标保证金数额，但为了集聚采购规模，把采购人不同、但采购计划类同的项目放在一起招标，以采购人为单位形成分包，这样就出现了有的供应商只投标个别项目，有的是投标全部项目，但是却交纳相等的保证金的情况，这样做对供应商是不公平的。
　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第七十五条规定：中标供应商有下列情形之一的，招标采购单位不予退还其交纳的投标保证金；情节严重的，由财政部门将其列入不良行为记录名单，在一至三年内禁止参加政府采购活动，并予以通报：（一）中标后无正当理由不与采购人或者采购代理机构签订合同的；（二）将中标项目转让给他人，或者在投标文件中未说明，且未经采购招标机构同意，将中标项目分包给他人的；（三）拒绝履行合同义务的。
　　从以上规定中可以看出，投标人出现违规行为，投标保证金不予退还，实质上是对投标人的一种处罚，那么招标人是否有处罚资格？是否符合相关行政法程序？而且在投标人交纳投标保证金时，招标人出具给投标人的通常是一种财务往来收据，只是证明收到了投标人的投标保证金，而一旦出现违规不予退还投标人的投标保证金时，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中没有明确规定，通常惯例是给投标人发一份《通知》。这对于投标人来说，在财务手续上仅凭一份《通知》列支是不符合财务制度的，对于招标人来说，仅凭一份《通知》就划转投标人的往来款又是不符合财务手续的，如果内部管理制度不健全，也是容易形成管理漏洞的。
　　虽然《政府采购法》和《政府采购货物和服务招标投标管理办法》都没有规定和提到交纳履约保证金，但是《政府采购法》第四条规定：政府采购的工程进行招标投标的，适用《招标投标法》。而《招标投标法》第四十六条规定：“……招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。”第六十条规定：中标人不履行与招标人订立合同的义务，履约保证金不予退还，给招标人造成的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。这里既没有规定交纳履约保证金的标准和方式，也没有规定退还履约保证金的时间，这样在实际执行过程中，有的地方不收取履约保证金，有的地方依据出台的管理办法不论是工程还是货物、服务都收取合同金额的10%作为履约保证金，没有一个统一的标准，致使参与政府采购的供应商无所适从，只能被动地满足招标人提出的关于履约保证金的交纳要求，使供应商的利益得不到保护。这不符合《政府采购法》中规定的公平原则。
　　由于政府采购包括货物、工程和服务三个部分，这样在实际工作中就既要执行《政府采购法》，又要执行《招标投标法》；既涉及投标保证金，又涉及履约保证金。但由于《政府采购法》中没有规定投标保证金，只是在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》中对投标保证金交纳的标准、方式以及退还时间、不予退还的条件进行了明确。这里没有包括工程招投标，仅指了货物和服务招投标。《招标投标法》只是提到了履约保证金不予退还的条件，但没有明确交纳标准和方式、退还时间。从以上的叙述中可以看出，在招标中涉及到的履约保证金和投标保证金，一、规定的层次不同，即投标保证金是在管理办法中规定的，履约保证金是在招标投标法中规定的；二、内容不同，投标保证金明确了交纳标准、方式、退还时间，而履约保证金没有明确；三、法律不同，招标投标法中规定了履约保证金，政府采购货物和服务招标投标管理办法中规定了投标保证金。
　　笔者认为在实际工作中，不论是《政府采购法》还是《招标投标法》，不论是货物、服务招投标，还是工程招投标，它的本质是一样的，都是搭建一个平台，创造一个公平、公开、公正的竞争环境，组织专家进行评标。所不同的是在工作内容，范围要求上有所区别。
　　在招投标工作中，招标人向投标人收取投标保证金是为了防止和弥补因投标人的过失行为而给招标人带来的损失，是为了维护正常的招投标秩序，所以不仅在政府采购货物服务招标中应当收取投标保证金，在工程招标中同样也应收取投标保证金；不仅是工程招标中涉及到合同履行，应收取履约保证金，在货物、服务招标中同样也涉及到合同履行，也应当收取履约保证金。特别是服务采购，它采购的是一个时期内的服务承诺，唯有通过收取履约保证金的方式才能促使供应商规范履行它的承诺。
　　关于供应商交纳的履约保证金，应该明确交纳的标准、方式、退还的期限，在供应商出现违约行为时，由于给采购人造成了经济损失，所以对扣除的履约保证金应付给采购人，采购人应给供应商出具符合财经制度要求的财务手续，不能仅凭一张通知、一个电话扣除履约保证金。
　　综上所述，笔者建议：
　　一、在《政府采购法》、《招标投标法》或相关配套的管理办法中应对投标保证金和履约保证金交纳的标准、方式、退还期限、不予退还的条件都应该明确，达到相互统一，以便在工作中贯彻执行。
　　二、对于违规收取的保证金（投标保证金、履约保证金）应明确受益主体，避免产生利益之争。
　　三、各级财政部门作为政府采购的监督管理部门，应制定明确对于收取违约保证金的管理办法，加强财政监督，防止形成帐外资金、管理漏洞。
　　本文入选“全国政府采购论文大赛优秀论文”