何红锋：深圳坍塌受纳场中标即转包是否合法 【转贴】

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何红锋：深圳坍塌受纳场中标即转包是否合法

2015-12-22 15:46:18来源： 财新网作者：周东旭责任编辑：张帆

2015年12月22日 15:46 来源于 财新网

招投标中的转包是法律所不允许的。招投标不只是衡量企业能完成多少工作量，还涉及企业资质、专业技能、基础设备等，即使分包，也要经过发包方同意
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搜救犬在楼顶进行短暂的放松。 梁莹菲/财新记者
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　　　【背景】深圳滑坡事故进入第三天。深圳市绿威物业管理有限公司是坍塌受纳场的中标运营方，21日其工作人员在接受财新记者采访时称：公司中标后，即将运营权转让给深圳市益相龙投资发展有限公司，收取转让费75万元。


　　　　该工作人员向财新记者出示的一份合同文件显示：2013年7月23日亦即招标公告当日，绿威物业与益相龙公司签下合同。工作人员同时强调：当年是益相龙公司前来相告，绿威物业才知道有这一招标项目。半个月后（2013年8月7日），绿威物业中标。该工作人员认为，在此之后，红坳受纳场运营项目就由益相龙公司负责，与绿威物业再无关联。


　　　　合同还显示，益相龙公司自行负责标书制作，负责制定红坳受纳场运营技术方案，自负盈亏，同时还约
定，在经营活动中，若出现安全事故等重大意外，均由乙方益相龙公司承担。


　　　　运营权转让是否符合法律规定？合同条款又具有怎样的法律效力？


　　招标投标法专家、南开大学法学院教授何红峰表示，招投标不只是衡量企业能完成多少工作量，还涉及企业资质、专业技能、基础设备等，一般要求以自身力量完成，有的项目可能允许分包，但要经过发包方同意。因此，转包是法律所不允许的。


　　2012年2月1日开始施行的《招标投标法实施条例》第五十九条明确规定，中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。


　　所谓分包，通俗而言是指总承包方依法将部分工程，交由具有相应资质的单位，分包的内容一般是次要的、技术含量比较低的。前述受纳场运营项目招标公告同意将施工项目分包：“本项目不接受联合体投标，但允许将施工项目分包给有专业施工资质的企业。”


　　何红锋说，“即使发标方同意分包，也不是分包给谁都一样，就什么都不管”，分包要发标方同意，企业具备相应资质，并经过审核。


　　所谓转包，通俗来说就是把所有工程都交给其他单位、个人，或者把主要工作转让出去，自己做次要工作。何红锋分析，从双方签订的合同内容以及绿威物业工作人员的表述来看，属于很典型的“转包”，即“什么都不管了。类似情况，中标人是要‘扒层皮’的。”


　　关于转包，可以参考住建部2014年10月1日开始施行的《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》。《办法》详细列举了转包的具体表现情形，比如，施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人；将全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人；总承包单位未在现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的，等等。


　　何红锋说，转让合同规定若出现安全事故等重大意外，均由乙方益相龙公司承担，“这种条款一般只会出现在转包或挂靠的情况下”，而且，所谓责任豁免“也是无效的”，不可能说合同规定甲方不承担责任就可以不承担。即使是发包，中标方也要承担连带责任。


　　另一个值得关注的现象是，2013年7月23日招标公告当日，绿威物业与益相龙公司就签下转让合同，甚至，“当年是益相龙公司前来相告，绿威物业才知道有这一招标项目。”有分析就指出，各方之间是否存在串通招标行为，有赖于更多的招投标信息公开。


　　串通投标是刑法罪名之一。串通投标，损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。串通投标，损害国家、集体、公民的合法利益的，依照前款规定处罚。与串通投标相关联，则可能涉嫌贿赂等。《招标投标法实施条例》还规定，与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。


　　当然，相关信息有待各单位和企业进一步公开，信息公开才是未来责任厘定能否经受考验的基本保障，包括涉事企业是否应该承担责任，承担怎样的责任，各部门是否监管到位，有无存在徇私舞弊等。■


　　财新记者 周东旭 采写


责任编辑：张帆 | 版面编辑：张柘-实习

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来源：重庆智豪律师事务所    编辑：张智勇律师（重庆律师协会刑事委员会副主任）
刑事知名律师张智勇释义串通投标罪立案标准
串通投标罪立案标准
串通投标罪，指投标者相互串通投标报价，损害招标人或者其他投标人利益，或者投标者与招标者串通投标，损害国家、集体、公民的合法权益，情节严重的行为
串通投标罪立案标准      
根据《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》         　六十八、串通投标案（刑法第223条）
　　投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：
　　1、损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成的直接经济损失数额在五十万元以上的；
　　2、对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的；
　　3、虽未达到上述数额标准，但因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的。
串通投标罪立案标准
根据《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》          第七十六条  [串通投标案(刑法第二百二十三条)]投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:
    (一)损害招标人、投标人或者国家、集体、公民的合法利益，造成直接经济损失数额在五十万元以上的;
    (二)违法所得数额在十万元以上的;(三)中标项目金额在二百万元以上的;(四)采取威胁、欺骗或者贿赂等非法手段的;
    (五)虽未达到上述数额标准，但两年内因串通投标，受过行政处罚二次以上，又串通投标的;
    (六)其他情节严重的情形。
串通投标罪立案标准
　　“直接经济损失”指的是行为人串通投标的行为给招标人、其他投标人或者国家、集体、公民所造成的财产损毁、减少的实际价值，不包括间接经济损失
串通投标罪立案标准
“对其他投标人、招标人等投标活动的参加人采取威胁、欺骗等非法手段的”中“威胁”是指行为人对投标招标活动的其他参加人，采用精神强制的方法使其产生恐惧，而被迫接受行为人提出的招投标条件的行为；“欺骗”是指以虚构事实或者隐瞒真相的方法，使其他招标人、投标人"自愿地"接受行为人提出的招投标条件的行为。
串通投标罪立案标准