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（续）再论国资项目定标权的归属
——写在《招标投标法实施条例》颁布后——
第三篇 法定代理论篇
自2001年《12号令》颁布实施至今的10多年里，由于“标明排序——应当选第一”的规定剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权，窒息了中国招标，不但导致“相当多的招投标活动流于形式”，还使中国招投标领域成为腐败的重灾区。
如今，《条例》步《12号令》的后尘，重滔覆辙，进一步剥夺招标人的定标权。几个月的实践已证明，并将进一步证明，由于《条例）剥夺招标人的定标权，因而，《条例》的颁布和实施，既不能解决“相当多的招投标活动流于形式”，也不能起到防止腐败的功能。不难想象，《条例》正处于十分尴尬的境地。
近两年来，有好心的业内人士和法律界人士，试图为评定标合一、剥夺招标人定标权寻找理论上的支持。于是，不惜“借用”“法定代理”这个法律术语，想出了一个理论：评标委员会是招标人的法定代理。为便于叙述，笔者将该理论简称为法定代理论。
法定代理论者提出：
“如果说招标代理是一种委托代理关系，评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系，……”
“同招标代理机构的“代理”不同，评标委员会的评标工作是行使国家公权力的法定代理。”
笔者认为，这个法定代理论是不能成立的,是值得商榷的。
笔者认为，如果让这个法定代理论蔓延，势必给已经处于窒息状的中国招标带来灾难性的后果。
一、法律上的“法定代理”有明确的定义和内涵。
笔者不是学法律的，似乎觉得，评标委员会与招标人的关系特别简单。其法律属性和法律地位犹如学校的招生委员会，或者，更雷同于某单位的治丧委员会。
让我们来看看有关法律教科书和百度百科对法定代理的定义和内涵。
（一）法定代理（Legal Agency）的定义
法定代理是意定代理（委托代理）的对称，指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。与意定代理的区别在于，法定代理人的代理权，非基于本人的授权行为，而是直接由法律根据一定社会关系的存在而确定。
大陆法系国家的民法一般认为，法定代理存在于以下的两种情况；
1.民法上的法定代理
如我国《民法通则》第14条规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”民法上的法定代理存在的根据是被代理人与代理人之间存在血缘关系、婚姻关系或其他亲缘关系。
2.商事法上的法定代理
商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。如股份有限公司的董事对于公司取得法定代理权。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。对法定代理人来说，担任代理人既是法律赋予的民事权利，也是一项民事义务。法定代理人没有充分理由，不得拒绝代理。
（二）法定代理的基本法律特征
法定代理有如下五个基本的法律特征：
第一，法定代理产生的依据是法律的直接规定。中国政法大学民商经济法学院李显冬教授编著的《民法教程》中关于法定代理特点是这样描述的：“法定代理的特点就是法定，即代理关系的成立是法定的，被代理人是法定的，代理权的内容也是法定的。”
但是，现有的中国法律，包括《招标投标法》和《政府采购法》，均无“评标委员会是招标人法定代理”的直接规定，法定代理论无任何法律依据。
第二，法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的，而且一般都属于普通代理或全权代理，没有代理权限范围的特殊限制。显然，评标委员会的工作内容非常有限，其性质也不具备普通代理或全权代理的特征。
第三，民法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系。商事法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间存在特定的组织关系。众所周知，评标委员会与招标人之间既无血缘或亲缘关系，也无特定的组织关系。因而，评标委员会与招标人之间不具备产生法定代理的基本条件。
第四，法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动，享有民事权利，承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。显然，招标人既非无行为能力者，也非被限制行为能力者。
第五，法定代理都是无偿的，包括具体办事的成员。但是，评标委员会中的评标专家是有偿的。
如上所述，法定代理论中的“法定代理”根本不具备法定代理的上述五个基本特征。
上述法定代理的五个基本特征，是法定代理的共性。凡法定代理，都具备这五个基本特征。评标委员会与招标人之间的关系，既不具备民法上的法定代理的基本特征，也不具备商事法上的法定代理基本特征，又何来法定代理一说？
在不具备法定代理五大基本特征的前提下，以所谓的“特殊性”为由，硬要在评标委员会与招标人之间冠以“法定代理”，真是有点不可思议。在这样的逻辑下，学校的招生委员会岂不也成了该学校的“法定代理”；某单位的治丧委员会岂不也成了该单位的“法定代理”。
二、法律术语岂能随心所欲地“借用”！
从法定代理论者的文章中，人们似乎可以看到，法定代理论者对其法定代理论也是缺乏信心的。法定代理论者似乎也清楚，“评标委员会是招标人的法定代理”之论，是难以成立的。于是，在论述这个问题时，总是用“借用”、“可以理解成”和“特殊性”等词语来自圆其说。
例一，法定代理论者提出，“评标专家组成评标委员会，开展评标活动，可以理解成一种代理行为：……”
例二，法定代理论者认为，“认定评标委员会评标的法定代理，一是基本符合民法中法定代理的构成要件和特点，尽管有其特殊性；二是借用法定代理准确表述了评标过程法律行为特征，……”
例三，法定代理论者说，“在这里借用法定代理描述评标程序的法律意思表示是比较妥当的。”
殊不知，用这些词语本身就可以说明，法定代理论的“法定代理”是多么的牵强附会，难以自圆其说。
笔者认为，法律术语都有其固有的定义和内涵，岂能按需“借用”和揉捏！
三、评标委员会与招标人的法律关系。
（一）“委员会”与其组建（设立）者的关系
要搞清楚评标委员会与招标人的关系，首先要搞清楚“委员会”与其组建者之间的关系。
《现代汉语词典》对委员会是这样解释和定义的：
“1. 政党、团体、机关、学校中的集体领导组织，例如：中国共产党中央委员会、体育运动委员会、校务委员会。
2.机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织，例如：招生委员会、伙食委员会。”
显然，评标委员会适用上述解释和定义中的第二种。以下本文中涉及的“委员会”均指上述解释和定义中的第二种。
那末，委员会与其组建者之间存在何种关系呢？
显而易见，委员会隶属于其组建者，是其组建者的下属机构（组织），并对其组建者负责。
例如，某学校招生，组建了招生委员会。该招生委员会隶属于其组建者——该学校，并对其组建者——该学校负责。招生任务结束，招生委员会就解散。
再例如，某单位员工逝世，成立治丧委员会。该治丧委员会隶属于其组建者——该单位，并对其组建者——该单位负责。遗体火化，后事办完，治丧委员会也寿终正寝。
通过上述简单的分析，人们可以对委员会的属性及其与组建者之间的关系有所了解：
１.委员会是其组建者为了完成一定的任务而组建（设立）的专门组织。委员会是有组建者的，是有母体的。
２.委员会对其母体——组建者负责。
３.委员会的寿命是有限的。组建者交给的任务完成了，委员会的使命就结束了，就解散了。
显而易见，委员会隶属于其组建者，即，委员会与其组建者之间的法律关系为隶属关系。
（二）评标委员会与其组建者招标人之间的关系
如上所述，人们可以给评标委员会下这样一个定义：
评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而组建（设立）的一个专门工作小组。
评标委员会的属性及其与组建者之间的关系也是显而易见的：
１.评标委员会是有组建者的，是有母体的。按照《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”即：评标委员会是由招标人组建的，招标人是评标委员会的母体。
2.评标委员会对其组建者——招标人（母体）负责。《招标投标法》第四十条规定，“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；……。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”可见，评标委员会是按照招标人编制的招标文件的要求进行评标的，犹如，学校的招生委员会是按照学校的旨意招生的，某单位的治丧委员会是按照该单位的旨意治丧的。“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”按常理，向谁提交报告即向谁负责。
３.评标委员会的寿命非常短暂，长则１～２天，短则２～３小时。招标项目的评标一结束，该招标项目的评标委员会即解散。
４.评标委员会隶属于招标人，评标委员会与招标人之间的关系是隶属关系。
（三）“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的法律关系。
《招标投标法》规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”该规定表明，评标委员会由招标人组建，但不得随意组建，必须按照以下法律规定组建：
１.成员组成：除招标人（和招标代理机构）代表外，其他成员为有关技术、经济等方面的专家。
２.人数：成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
３.对评标专家的要求：专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。
４.评标专家来源及确定方式：由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
５. 与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。
６. 评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
需要指出的是，《招标投标法》虽然规定招标人要依法组建评标委员会，但丝毫没有改变招标人的组建者身份，也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的法律关系。
四、 评标委员会的法律属性
(一)评标委员会的性质：隶属于招标人的临时工作小组。
如上所述，评标委员会是由招标人依法组建一个临时工作小组，隶属于招标人。依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，不能赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权。同样，硬要给一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会冠以“法定代理”，缺乏最起码的法律基础。
《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即，评标委员会成员中，除招标人代表外，都是技术和经济等方面的专家。因此，评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋。
（二）评标委员会的职责：是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会。
所谓“评”，就是评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》第三十七条规定，“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会的职责是“评标”，负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。
（三）评标委员会对招标人负责。
评标委员会是由招标人依法组建的，隶属于招标人，是协助招标人评标的，对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是“评标报告”。这个“评标报告”充分说明了两个问题：
1．这个报告是评标委员会直接向招标人提出的，是直接对招标人负责的，评标委员会不能凌驾于招标人之上。
2．这个报告是“评标报告”，不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。
（四）没有招标人的授权，评标委员会无权定标。
《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 这个规定中的“也可以”三个字充分说明，招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的；如果要由评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权；没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。
从上述分析可以得出结论：
评标委员会是由招标人依法组建的隶属于招标人的临时工作小组，既不能承担民事责任也不能承担刑事责任。因而，评标委员会从本质上就不具备享有定标权的法律基础，也不具备充当招标人法定代理的最基本的法律条件。
五、 法定代理论对中国招标的危害
恕笔者直言，法定代理论者试图为评定标合一、剥夺招标人定标权寻找法律上的支持，试图使剥夺招标人定标权、并将定标权赋予评标委员会合法化。笔者认为，其后果是相当严重的。历史将证明这一点，笔者在此不再赘述。
（未完，待续）
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发表于 2012-6-21 09:19:07
发表于 2012-6-24 20:12:24