一个关于投标保*证金的奇怪案例

ylsft

理顺理顺吧：
1、报名环节设置的区别：
（1）报名环节等同于招标文件售卖环节，二者合一。报名时代理机构按照招标公告中的要求，简单审验潜在投标人资格，符合公告要求，即可购买招标文件，否则，人家不卖给你。暂不论合不合法。此时招标文件当然已经做好。
（2）发布招标公告后，不立即售卖招标文件，先进行报名制度，此时公告中不明确规定开标时间，可以写成详见招标文件。当然同样由代理机构审验资格。然后再行制作售卖招标文件，但是，开标时间严格遵守售卖招标文件第一天到开标时间不低于20天的规定。（暂不讨论到底哪天算起的问题）
2、如果招标公告中附件上的招标文件，因无法有电子签章而无效时，潜在投保人仍要去招标人处购买纸质招标文件，那就以纸质的招标文件为主来做投标文件。此时（在做投标文件之前），如果仔细审验的话，不会发现不了二者的不同之处。

学以致用

lixshan:门户网站都有。水至清则无渔，人至察则无徒。 (2013-06-20 16:41)

  要看是不是广告，什么样的广告。
   这些“垃圾”东西，我曾经建议社区打110报警，有人民警察追查下去，估计可以破大案！太可恶了

学以致用

ylsft:理顺理顺吧：
1、报名环节设置的区别：
（1）报名环节等同于招标文件售卖环节，二者合一。报名时代理机构按照招标公告中的要求，简单审验潜在投标人资格，符合公告要求，即可购买招标文件，否则，人家不卖给你。暂不论合不合法。此时招标文件当然已经做好。
（2）发布招标公告后， .. (2013-06-20 16:51)

   还得认真认真分析

学以致用

ylsft:
理顺理顺吧：
1、报名环节设置的区别：
（1）报名环节等同于招标文件售卖环节，二者合一。报名时代理机构按照招标公告中的要求，简单审验潜在投标人资格，符合公告要求，即可购买招标文件，否则，人家不卖给你。暂不论合不合法。此时招标文件当然已经做好。
（2）发布招标公告后，不立即售卖招标文件，先进行报名制度，此时公告中不明确规定开标时间，可以写成详见招标文件。当然同样由代理机构审验资格。然后再行制作售卖招标文件，但是，开标时间严格遵守售卖招标文件第一天到开标时间不低于20天的规定。（暂不讨论到底哪天算起的问题）
2、如果招标公告中附件上的招标文件，因无法有电子签章而无效时，潜在投保人仍要去招标人处购买纸质招标文件，那就以纸质的招标文件为主来做投标文件。此时（在做投标文件之前），如果仔细审验的话，不会发现不了二者的不同之处。
.......

   在指定挂网的网上公开的招标文件与纸质“出售”的招标文件是相同的，没有不同之处。
   此项目是资格预审项目，资格预审结束后，招标人修改招标文件，就楼主这样情况，取消投标保证金。  
   问题就出来了：这就回到了5楼提到的问题，若与招标公告一起在网络上公开的招标文件中要求投标人提交投标保证金，在资格预审结束后，招标人要出具补遗文件，不再要求投标人提交投标保证金。这行为，其实已属于招标人排斥潜在投标人的行为。即：向潜在投标人提供有差别的项目信息（实质性要求）
        但愿最后一次的解释能到位，但愿您也明白我想表达的观点。
        同样的，观点有不严谨或不妥当之处，也请您批评指出，以让我加强理论学习，让理论与实践有机结合，做到学以致用。

zzj0102

[paragraph]

lixshan:

如有时间，请您再认真看看：
“比如潜在投标人中均为自己心仪的对象那么就可以不修改。以本案为例，在这种情况下，招标人拿出的招标文件就可以没有投标保证金。如果，潜在投标人中出现了“外人”，那么，拿出的招标文件就要求提交投标保证金。如果“外人”因投标保证金而放弃投标，那么招标人就出具补遗文件不再要求提交投标保证金了。而这一切都披上了合法的外衣。”
简单图示如下。

在有“外人”的情况下，只要招标人在发布补遗书时，向所有招标文件的买受人都发出了补遗书，这个项目就不存在违法情形，也没有“以合法形式达到非法目的”之嫌疑。
个人见解，请批评。

lixshan

zzj0102:在有“外人”的情况下，只要招标人在发布补遗书时，向所有招标文件的买受人都发出了补遗书，这个项目就不存在违法情形，也没有“以合法形式达到非法目的”之嫌疑。
个人见解，请批评。 (2013-06-20 22:38)

感谢您的认真回复，并且是这么晚了。我再好好研读一下，争取明天做个总结。
再次感谢您对我的帮助！

ylsft

zzj0102:在有“外人”的情况下，只要招标人在发布补遗书时，向所有招标文件的买受人都发出了补遗书，这个项目就不存在违法情形，也没有“以合法形式达到非法目的”之嫌疑。
个人见解，请批评。 (2013-06-20 22:38)

赞同该观点。
一、在资格预审时，招标文件要求提交投标保证金，此时是面对所有潜在投标人，要求都是一致的。除非你能证明他在此环节已经跟意向潜在投标人私下接触，协商后期不要投标保证金。否则，没有排斥现象。
二、资格预审后，招标人发布补遗书，向所有招标文件的买受人都发出了补遗书，此时面对所有通过资格预审的投标人，要求是一致的，也没有排斥现象。
三、我们都是猜测，必须要有证据。招投标中有很多行为，我们或者他们都看着、猜测着、感觉着是违法的行为，但是，不一定都是。

学以致用

ylsft:赞同该观点。
一、在资格预审时，招标文件要求提交投标保证金，此时是面对所有潜在投标人，要求都是一致的。除非你能证明他在此环节已经跟意向潜在投标人私下接触，协商后期不要投标保证金。否则，没有排斥现象。
二、资格预审后，招标人发布补遗书，向所有招标文件的买受人都发 .. (2013-06-21 08:11) 

   这其实不难理解啊，特别对于我们一些工作的招投标从业人员，您怎么会还是觉得没有问题呢？看来我要检讨我的表达方式，弄个表格？

lixshan

[paragraph]
感谢各位老师的回复与指点。今天，我冒昧地把各位的意见包括自己的想法加以总结，期望抛砖引玉能够得出一个具有实践意义的结论。
案例回顾：
某地区某项目A为公开招标项目，在公告中没有体现投标保证金事宜。但在招标文件中要求投标人提交投标保证金80万元。该地区有建设项目投标报名机制。报名结束后，共有五家潜在投标人报名并领取招标文件。此时，招标人要出具补遗文件，不再要求投标人提交投标保证金。
对此，zzj0102老师、gzztitc老师、学以致用老师、ylsft老师、芥末小生老师等都做了认真的分析和详实的论述。论据包括了《招标法》、《条例》、《合同法》及实践情况。因为老师们的分析论述都在帖子里，在下文表述中有很多结论来自以上各位老师，就不一一引述了，请原谅。下面直接进入我的粗浅的总结。
1.该案例的辨析涉及到招标人是否违法和程序是否合法的问题。
2.《合同法》第十五条 “要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。……招标公告……等为要约邀请。”招标公告属于要约邀请。招标文件是否属于要约邀请，法律没有定论。经查阅相关书籍，分别在《招标法释义》（以下简称《释义》）第五十九条和《招标投标法律法规解读评析－评标专家指南（第二版）》（作者：陈川生、沈力）（以下简称《指南》）第一章发现了相关学术阐述。
《释义》：“根据《合同法》的规定，招标人的招标文件属于要约邀请，投标人的投标文件属于要约，招标人发出的中标通知书属于承诺，即同意要约的意思表示。”（是否与《合同法》匹配个人表示疑问）。
《指南》“通常我们把招标公告和招标文件称为要约邀请，投标人的投标文件称为要约，招标人发出中标通知书称为承诺。”
在对招标公告作为要约邀请的约束力方面，《指南》也作了学术阐述。

	一般民事合同	采用招标采购方式订立合同
要约邀请	要约邀请和要约最大的区别在于要约邀请内容的不完整性和不确定性，其对象的不特定性，合同订立过程中的不具有法律约束性	要约邀请的资格预审公告、招标公告和招标文件内容明确、完整、稳定，招标文件在招投标活动中对招标人、投标人、评标委员会具有约束力
要约	一般要约人是明确的单人； 其次，要约生效采用到达主义，即使对方未拆封也生效； 再次，要约被拒绝经相对人同意即可	要约人是多数人，公开招标是不特定的多数人； 投标文件必须开标后才生效； 要约是否拒绝产生经评标委员会判定
承诺	承诺到过后合同成立并生效	中标通知书作为承诺表明合同成立但未生效。双方必须按照招标文件和中标人的投标文件订立合同。如果双方签订的合同对生效条款有其他规定，合同的生产从其规定。如履约保函、订金要求条款等。

由此可见，资格预审公告、招标公告和招标文件共同组成了要约邀请，互为补充并不能自相矛盾。此要约邀请的约束力从投标保证金可见一斑。如要求提交投标保证金而投标人不提交的，投标文件会被拒绝。也可以这样认为，招标公告表达了内容A、B、C，招标文件表达了内容A、D、E、F、G，那么要约邀请要表达的内容就是A、B、C、D、E、F、G。反之，如果招标公告表达了内容A、B、C，招标文件表达了内容A1、D、E、F、G，而A和A1为不兼容关系，那么就要将二者改成一致，即招标人出具补遗或澄清文件。
3.按照上述思路，无论是A与A1改成一致或是增加了内容X，都应该昭示天下，让所有不特定人都知道。也就是不仅招标文件要和招标公告一并公开，而且招标人作出任何的补遗或澄清文件都要重新发布公告，才最为妥当而无嫌疑。所以，有些地方只公开发布招标公告却不公开发布招标文件的作法是有违公平、公正、公开精神的。
4.回到本案。招标公告未提保证金，这是降低了门槛。招标文件要求保证金这是提高了门槛。虽然二者出现了不一致，但由于前者相当于扩大了不特定人的范围，所以二者可以认为是兼容的关系。公告和文件（表示招标公告、预审公告和招标文件、预审文件。以下同。）可以共同组成要约邀请，文件不公开也无碍。
补遗后，取消保证金。再次降低门槛。大家讨论的问题就来了：
首先，

公告不是无限期的，

但作为要约邀请的一部分在投标有效期内都应该是有效的。没看到或看到不想参加属于自我放弃要约的机会。公平。
其次，文件的发售期限却是很有限的，小于等于公告期限。大多数情况下是小于，更大多数情况下就5天。不特定人看到了，想参加，却错过了文件发售期，参加不了。法律允许，程序公平。
再次，参加招投标并购买文件的不特定人变成了潜在投标人。这时候，要约邀请的内容对潜在投标人来说第一次完整了。潜在投标人发现要交保证金。有想交的，有不想交的。招标人此时出具补遗，取消保证金。对要约邀请来说无碍。但关键是要把要约邀请告知所有的潜在投标人或称招标文件受买人。如果不能如此，无论招标文件中是否提到了放弃投标要提交声明之类的要求，都不能改变招标人提供了差异化信息的事实。程序公平。
5.案例延伸。如果将本案做一个变化。公告中要求提交保证金，而招标文件中没有体现。那么，虽然公告与文件没有不兼容，但，招标人就不能出具补遗要求取消保证金了。因为，文件的发售期限已过，取消保证金意味着招标人造成了排斥潜在投标人的现象。除非重新发布公告。
6.从分析的过程中，清晰地感受到某些地方所谓的投标报名期限、公告期限都是违法的，是不公正的。

我是一个习惯将简单问题复杂化的人。以上是一个边写边理解边加深印象的过程。因为是一个初学者，不知理解老师们的意见是否正确，可能很多想法都很幼稚，请批评指正。

zzj0102

    1、投标保证金不是招标公告必须具备的内容，因此不存在在发布公告时人为降低门槛的问题。
    2、招标文件中要求投标人提交保证金，这是对所有潜在投标人提出的要求，该要求也没有人为抬高门槛之嫌疑。
    3、潜在投标人是在购买招标文件以后发现需要提交投标保证金的，购买招标文件以后是否参与投标，取决于潜在投标人自己的决策。
    4、招标文件售出后，招标人修改了招标文件的内容，在其后发布的补遗书中放弃了提交投标保证金的要求。这是招标人的权利。
    5、这份补遗书只要向购买招标文件的所有潜在投标人发出，则没有排斥潜在投标人的问题。
    6、对于一直就没有购买招标文件的人来说，由于他们事先就放弃了了解这一项目详细内容的权利，而且是在不知道该项目是否要求提交投标保证金的时候就放弃了这一权利，事后招标文件无论怎么修改，也不存在人为排斥他们的情况。

    个人观点，请批评。