【评】：维护企业作为市场主体依法（经授权）享有的权利，首先国有企业要是市场主体。前面已经讲了，国有企业，从一出生，就奠定了他不可能成本真正市场主体，随时要传导国家宏观调控功能：在市场过热时，要听从行政指令，减少投资，在金融危机时，同样要听从行政指令，增加投资，刚好与真正的市场主体——私营企业背道而驰。
国有企业你不能拿来源于纳税人的钱——国家投资、国家融资——时就听话，一把钱拿完，就转身把自己的社会责任丢得二净，声嘶力竭地叫着自己是自主经营的企业。】
《国有资产法》第六条规定，“国务院和地方人民政府应当按照政企分开、社会公共管理职能与国有资产出资人职能分开、不干预企业依法自主经营的原则，依法履行出资人职责。”
【评】：等国有企业不再需要国家资金，转为私营企业了，把国有企业的行政级别取消了，把企业领导不再直接提为省市县领导了，把企业的党委书记取消再来谈政企分开。国有企业从一诞生就注定了是企业与社会功能的交织，而且在现代经济条件下，国有企业作为宏观调整的传导机制已经不可或缺，如果完全放任国有企业的自主经营，那么将极大损害国家宏观调控功能，到那时，整个国家市场出现问题，皮之不存，毛又将焉附。 】
项目法人，即国资企业，都是依据《中华人民共和国公司法》设立的有限责任公司或股份有限公司，享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。当国家出资企业成为招标人、进行委托招标或自行招标时，依然享有《公司法》赋予的自主经营权和其他合法权益。即便是国有独资公司，其设立的董事会也享有其他公司同样的权益。
【评】：自主经营也好，国家干预也好，总体都是促进市场竞争，否则国家没必要改革开放，但恰恰是很多国有企业的自主经营，甚至是放肆经营，导致了招标的大量引进中国。 】
（三）招标主义剥夺国资项目招标人定标权，违背《招标投标法》的有关规定
《招标投标法》关于“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”的规定是没附加条件的，即，招标人享有定标权与招标项目的资金性质无关。也就是说，不管招标项目的资金来自何处，招标人都应该有定标权，即便招标项目的资金是使用国有资金或国家融资，招标人也应该享有定标权！
【评】：别人拿钱或借钱给你投资，哪怕这个人是亲生父母，显然也不会是让你这个钱拿去乱投资的，多少会给点参考意见。还是那句话，你不能拿钱的时候听话，用钱时就无所顾忌了，很简单的道理。国外同样有评标委员会，定标权也是“根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人”确定的。 】
（四）招标主义剥夺国资项目招标人定标权，违背党的十六届三中全会的有关决定
党的十六届三中全会决定中明确指出，“进一步确立企业的投资主体地位，实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。” 在这里的“企业”，应该首指国资企业。
（五）招标主义剥夺国资项目招标人定标权，违背《国务院关于投资体制改革的决定》
《国务院关于投资体制改革的决定》（国发[2004]20号）中也明确规定：
“深化投资体制改革的指导思想是：按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，……”
“深化投资体制改革的目标是：改革政府对企业投资的管理制度，按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则，落实企业投资自主权；……”
“各地区、各部门要相应改进管理办法，规范管理行为，不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。”
剥夺企业在招标中的定标权，就是剥夺企业投资自主权，显然是违背《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标，显然是在“截留下放给企业的投资决策权利”。
【评】：“按照完善社会主义市场经济体制的要求，在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用，确立企业在投资活动中的主体地位，”注意一下这句话的顺序。
简单概括一下就是：“社会主义市场——》国家宏观调控——》企业投资主体”，这跟开头的说明是对应的，国有企业的投资主体地位，是在社会主义市场要求，国家宏观调控下的，否则违反国家宏观调控，搞急了，可以撤国有企业负责人的职，那时看你还敢不敢叫没有自主经营权。不要忘了企业投资主体地位的前提条件。 】
（六）招标主义剥夺国资项目招标人定标权，违背“项目法人责任制”的有关规定
《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
国资项目法人实行董事会领导下的总经理负责制。《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》规定，总经理的职责之一是，“组织工程设计、施工监理、施工队伍和设备材料采购的招标工作，编制和确定招标方案、标底评标标准，评选和确定投、中标单位。实行国际招标的项目，按现行规定办理。”
【评】：项目法人制，显然拗不过主管单位，主管单位显然拗不过董事会、经理，董事会经理显然拗不过国资委，国资委显然属于七部委之一吧？国资委也是国家授权管理国有企业的吧。授权是一级一级的，你不能中途某级可以脱离授权各行其是吧？ 】
（七）招标主义剥夺招标人的定标权并将定标权交给“一夜情”的评标委员会是极不负责任的做法
1.依法组建的评标委员会是一个临时工作小组
评标委员会是由招标人依法组建的，是一个临时工作小组。
依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权，不但缺乏最起码的法律常识，也是极不负责任的行为。
无数事实已经证明，当评标结果出现问题时，所有的招标当事人都可以不承担任何责任。招标人会说，是评标委员会定的标；招标机构会说，我们没有参与评标（在政府采购招标中，财政部《18号令》规定，招标机构不得进入评标委员会）；此时此刻，那个“一夜情”的评标委员会，早已解散，无影无踪。这就是让世人啼笑皆非的中国招标的奇景怪象——居然无人对定标负责。
【评】：这个显然是国家通过立法《招标投标法》授权评标委员会。不是不能承担民事责任，也不是不能承担刑事责任，而是没有完善，细化。不出意外，评标委员会还将继续存在，完善，尤其在中国信用体系缺失、道德缺失的情况下，对招标人的为数不多的制约了，而仅有的这点制约，在事实当中也背招标人搞得七零八落的。本质上还是招标人的权力外延过大。
现阶段的评标委员会固然存在不少问题，但这些问题对应招标人的定标权问题，多少算是两害相权取其轻了。
高考阅卷老师，显然在保证独立性下，存在了多年，否则，估计也是楼主对评标委员会的镜像。如果楼主能想出切断招标人对评标委员会的影响，而不是一味的鼓吹招标人的定标权，肯定能千古流芳于中国招标投标事业。】
2.评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会
所谓“评”，就是评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是“候选人”，其人数应该大于1。《招标投标法》也没有规定要对候选人进行排序，更没有规定招标人一定要按评标委员会的排序确定中标人。当然，评标委员会也可以对候选人排序，但是，这种排序是参考性的，而不是决定性的。这种排序只能供招标人确定中标人时参考。
【评】：这个实在是没什么可说的，国外一般都评标委员会评，然后按排序推荐，招标人根据排序取舍，如果不按顺序取舍，必须受很多条件约束，比如法律另有规定，或者情况紧急等等，而且还必须书面说明未确定排名第一的中标的理由，还要有相当级别的人员批准，一般是部委的最高长官，对应中国来说，估计怎么也得发改委的主任、建设部长了。最简单的，就是汶川大地震，可能按正常顺序，应当排名第一的中标，但可能救灾要求速度的情况下，只能前三名候选人中就近选择中标人了。中国的招标显然是舶来品，招标法没有相应规定并不能抹杀国外的先进做法，因为招标投标法制定一开始就夹杂着太多的部门利益，不完善，不稀奇。不是崇洋媚外，自主创新完全可以，但前提得好好消化吸收先进的东西，不是平地另起炉灶。 】
3.评标委员会对招标人负责
评标委员会是由招标人组建的，是协助招标人评标的，理应对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是“书面评标报告”。这个“书面评标报告”充分说明了两个问题：
1．这个报告是评标委员会直接向招标人提出的，是协助招标人评标的，评标委员会不能凌驾于招标人之上。
【评】：评标委员会是依法律办事，不是某个人，包括招标人的下属机构。人民政府依法向全国人大提出报告，作报告，不代表是人民政府是人大的下属机构。
事实上，往往是招标人，大多为国家机构，经常凌驾于评标委员会，通过各种手段影响评标委员会。 】
2．这个报告是“评标报告”，不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。
想想也真够冤的！招标人依法组建了评标委员会，却要把本该属于自己的定标权拱手让给评标委员会，天底下竟有如此不公平的事情！
【评】：招标人是“依法”，不是“自行”组建评标委员会。招标人、评标委员会，都得“依法”行事，所以招标人不得违法影响评标委员会的工作，当然评标委员会也不能像楼主说的那样，“凌驾”于招标人之上。不过，啥时候，评标委员会真能凌驾于招标人之上，个人倒觉得中国的招标会多些希望。 】
4.没有招标人的授权，评标委员会无权定标
《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 如上所述，这个规定中的“也可以”三字充分说明，招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的；如果要由评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权；没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。但是，令人十分不可理解的是，漫天飞舞的行政法规，在“保护国家利益”的大旗下，在“公平、公正”的口号下，从根本上损害了招标人的利益，使招标人蒙受极不公正、极不公平的待遇！
【评】： 这种“也可以”恰恰是再次确定了评标委员会的作用，事实上很多招标人因为专业性的东西，假设国家历史档案馆的人，要采购一批电子设备，由于学历史的，与电子设备接触比较少，那么显然通过专业评标委员会根据确定中标人没什么不妥，国家历史档案馆作为招标人，全权委托评标委员会确定中标人，相对简单，速度快，符合招标投标高效的原则。】
5.评标委员会是招标人的决策参谋，是咨询小组
《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即，评标委员会成员中，除招标人代表外，都是技术和经济等方面的专家。因此，评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋。这才是评标委员会真正的性质和职责所在。因而，评标委员会的书面评标报告只能是参考性的，而非决策性的。
【评】：国际评标委员会作用有两种，一种是推荐确定中标人，一种是咨询作用。但这两种作用，分属不同的招标条件，前一种，是属于比较成熟专业领域，后一种则是用于非常前沿的技术领域，比如某国的火星探测计划，评标委员会可以先行制定招标条件，并以此进行招标，然后再以前一阶段确定的招标条件进行评标，推荐确定中标候选人。所以不能只看现象不看条件，显然无助于对事实的全面理解。】
从上述分析人们可以得出结论：
1.有关法律和政策赋予了国资项目招标人的定标权。
【评】：不要忘了了定标权前面有一系列的限定条件，比如社会主义市场、宏观调控、国资等等、定标权只是其中一项。一项权力，不能只看自身，还要看诸多限定条件。要想宝马跑得快，还必须有高速公路，否则放在田间小道，宝马估计没走路快。 】
2.评标委员会既不能承担民事责任也不能承担刑事责任，仅仅是一个临时组建的工作小组，因而，从本质上不具备享有定标权的法律基础。
【评】：评标委员会从来不是不能承担民事责任也不能承担刑事责任，法律规定得逐步完善，总得方向肯定没错，只会完善，不会取消，否则没有制约的招标人权力，曾经已经损失了太多的国家、社会利益，今后还将继续损害国家、社会利益。 】
3.剥夺国资项目招标人的定标权并将定标权交给评标委员会，是在视国有资产为儿戏，是对国家投资项目的不负责任，是对国资企业的亵渎。
【评】：将定标权给当前环境下的招标人，那不仅仅是对国资企业的亵渎，视国有资产为儿戏，更是对整个国家、整个纳税人的亵渎。】
（八）招标主义剥夺国资项目招标人的定标权，就是剥夺国资企业履行出资人职责的权利
如上所述，国资企业经履行出资人职责的机构（国资委）授权，具有履行出资人职责的权利。
《国有资产法》规定，“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”
【评】：“依法”表明也遵循最开始的说明的“授权”，否则真成私营企业了。 】
国资企业在国资项目的实施过程中以及其它经营活动中，采购（招标采购是主要的采购方式）是重要的内容，采购决策权（招标采购中的定标权）无疑是属于经营自主权范畴，理应受到法律保护。
按照《国有资产法》的规定，国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员以及董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事都是由履行出资人职责的机构（国资委）任命的。
按照《国有资产法》的规定，向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出的董事、监事人选也是由履行出资人职责的机构（国资委）决定的。
因此，剥夺国资项目法人（国资企业）的定标权，也是对履行出资人职责的机构（国资委）的挑战！
人们不禁要问，履行出资人职责的机构（国资委）任命的上述人选都是腐败分子？都需要靠边站吗？
【评】：如果要真正查下去的话，“履行出资人职责的机构（国资委）任命的上述人选都是腐败分子？”这句话估计会被楼主不幸言中的。刚刚新闻消息，中移动，全球最赚钱的公司，日进数亿，其党委书记、副总裁已经被双规了！ 】
（九）招标主义剥夺国资项目招标人的定标权，致使国资项目法人无法对项目实行全过程负责
《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”
在重要的招标采购环节中，招标主义剥夺了国资项目招标人的定标权，项目法人必须“确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此一来，“实行全过程负责”就成为一句空话。因为全过程负责的链中断了，项目法人就无法对全过程负责。
【评】：还是那句话，项目法人制本身也是学的国外，前面也说了，这种法人制并非独立存在的，必须有种种限定条件。目前由于中国的整体环境，这个项目法人制如果没有很好制约，最终可能适得其反。 】
（十）在招标主义阴影笼罩下制订的《招标投标法实施条例》将对国家出资项目的招标产生深远的的不利影响
《招标投标法实施条例（征求意见稿）》中的[中标人的确定]条款在《第一次征求意见稿》中为第55条，在《第二次征求意见稿》中为第56条。人们可以发现，[中标人的确定]条款的两稿内容均COPY七部委2001年第12号令的相应条款：
《征求意见稿》第五十四条（注：上报国务院法制办公室时为第五十条。）规定，“中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”
《征求意见稿》第五十六条（注：上报国务院法制办公室时为第五十二条，并在文字上作了一些修改，但主要内容未变。）规定，“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第二的中标候选人为中标人。以此类推，招标人可确定排名第三的中标候选人为中标人。三个中标候选人都存在前述情形的，依法必须招标项目的招标人应当重新招标。”
【评】：这点终于多少回归些了正常轨道，国外都是这么做，不多说了。这点算是意见稿少有的几个闪光点，与国际成熟做法与政府采购法比较接轨的做法。唯一的缺憾是，没有把招标人如若不按顺序定标的情况写进去，比如，正常情况下，如果未按顺序定标，那么必须书面说明理由，并记录在案备查。因为，确实存在紧急情况下，无法按顺序定标，比如汶川大地震，在人命关天的情况下，显然救灾速度要高于一般条件的排序，那么这种情况下，应当允许存在不按正常顺序，而在三个中标候选人中就近选择中标人的理由了。 】
据悉，《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）已报国务院审批。
如果《实施条例》第五十六条[中标人的确定]还是上述《征求意见稿》中的规定，那末，《实施条例》将是一部违背《招标投标法》的《招标投标法实施条例》，这将对国家出资项目的招标产生极其深远的窒息作用！
【评】：其实对比一下那些从来不招标直接指定供应商，或者凌驾于甚至操纵评标委员会定标的国有企业，我想，他们的行为估计更让人窒息。】
发表于 2009-12-19 10:37:25
发表于 2009-12-22 15:30:45