对《条例》第五十七条在实际操作中的疑惑

lixshan

        当工程项目中标通知书发放之后，就进入了招标人和投标人订立合同的阶段。为了保证招标投标活动存在的合法性，《招标投标法》和《条例》及其他法规、规章或文件都做过相类的规定。其中，《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”
        《条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招示人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”
        《建设工程价款结算暂行办法 》（财建[2004]369号 第二十二条：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”
        但一般的工程建设周期都比较长，在漫长的周期不可预见的情况很多，因此，一般的施工合同中都列入的对风险的处理方式。其中，有对风险范围以外合同价款调整方法，举例，比较常见的有：“设计变更、现场签证、经济洽商所发生的工程量，其单价由承包人提出，经发包方和监理公司核准确认后，按实际发生的工程量，在工程结算时统一调整并支付，不与进度款同期支付或扣减。投标文件中有相同或类似单价的，执行投标文件，无相同或类似单价或发包人不同意按类似单价执行时根据2008年《XX市建设工程计价方法》和《XX市建筑工程预算基价》、《XX市装饰装修工程预算基价》、《XX市安装工程预算基价》和工程当期市场价格双方协商后确定。”
        那么这里就存在一个问题，如果在建工程发生重大结构变更，重大到什么程度呢？就是原来的工程和实际要建的工程完全不是一回事，面目全非了——建设规模变了，投资变了，结构形式也变了，则一定属于风险范围以外的事件，那么能否按照上述方式调整价款？前提条件是原中标人仍具备履约能，也就是说还有能力继续承包这项工程，也就是说原中标人的资质、资金、项目班子配置相对变更后的项目仍然符合法律法规的规定。如果能按照上述方式调整价款，那么招标投标活动还有什么意义？因为标的已经完全不是同一个标的了。如果不能按照上述方式调整价款，那么是不是应该重新订立合同？如果订立合同是不是明显违反了《招标投标法》《条例》和其他相关法律法规的要求？如果也不能重新订立合同，那么是否就应该重新组织招标？原中标单位仍然可以做为潜在投标人参与招标投标活动，可《条例》第三十四条规定：“与招标存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……”招标人与投标人已经过了一轮招标，双方一定存在利害关系，那么谁能保证不“影响招标公正性”呢？而且《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”实际上工程已经在建，双方肯定已经进行过实质性谈判了，那么原中标人再去投标是不是违反这法律规定呢？
        有的地方对类似情况做出了官方的规定，比如：“在合同履行中，原合同范围内项目与工程量变化，导致变更价款超出原合同价款±20%以上，应提供具有相应资质的第三方造价咨询机构出具的造价审核资料，以及建设工程变更所需的相关要件，办理合同变更备案手续。”这个合同变更是否就是标的、价款的实质性背离呢？
        这个问题困扰了我很长一段时间——当然了，本身参与招标工作时间并不长——一直没有得到很好的解答。很可能我已经陷入了一个误区，真诚希望前辈们给予指导！先谢谢了！   

lixshan

感谢各位前辈。谢谢。我在慢慢消化。

唐广庆

再谈《条例》五十七条与合同变更的问题
  Yang503503先生，我与你的意见是一致。我在我发表的意见中2点，就是与你的意见相同。而3点我只是讲：如果采用重新招标时，只要原承包人资格，也是可以参加投标的！
  本人拙见，仅供参考！
                                       唐广庆于2013.3.1.

yang503503

yh7510:唐老师答复的第3点，关于重新招标的问题，个人认为工程变更后如果原承包人（即中标人）的资格能满足变更后工程的要求，就没有必要重新招标。如果原承包人的资格不满足要求，则重新招标寻找承包人，但原承包人因资格不够就不能参加投标了。 (2013-03-01 15:43) 

不认同你如此肯定的观点，工程变更是否需要重新招标要看工程变更的程度，举个特例：政府资金要盖的商品房，正在做基础时，甲方因各种原因改变初衷，要改建为办公楼，如此的工程变更是新项目了，就算原来的中标单位亦具备施工资质，也必须要重新招标。

wu·明松

正是考虑到这一点。重新审批或核准后的项目就已经不是同一个项目了，是不是可以不重新招标而直接和原承包人签订合同，已经不是招标人想怎么做就怎么做了

草珊瑚西瓜霜

结构变更是否可看做是设计变更？我在网上找了一点相关资料供你参考，希望能有帮助。
设计变更会影响投资计划。那么，投资变化后不超过总概算情况下，工程总投资小于2亿元的项目，投资变化超过工程部分投资10％的设计变更；或，工程总投资大于2亿元（含2亿元）的项目，投资变化超过工程部分投资8％的设计变更，应视为重大设计变更。 投资变化后超过总概算时，设计变更按照概算调整审批程序办理。

yh7510

唐广庆:     关于《条例》五十七条与合同变更的问题
  
       本人认为楼主将两个阶段的问题，混在一起了。《招标投标法》第四十三条、《条例》五十七条、七部委30号令第五十七条以及七部委27号令第四十九条等规定，都是指 .. (2013-03-01 10:52)

唐老师答复的第3点，关于重新招标的问题，个人认为工程变更后如果原承包人（即中标人）的资格能满足变更后工程的要求，就没有必要重新招标。如果原承包人的资格不满足要求，则重新招标寻找承包人，但原承包人因资格不够就不能参加投标了。

草珊瑚西瓜霜

三方是指发包方、承包方、监理方。

wu·明松

嗯，支持唐老师

唐广庆

关于《条例》五十七条与合同变更的问题
  
       本人认为楼主将两个阶段的问题，混在一起了。《招标投标法》第四十三条、《条例》五十七条、七部委30号令第五十七条以及七部委27号令第四十九条等规定，都是指招标阶段签订合同时，应遵守的规则，而变更是指合同执行期具体进行的、经常发生的问题。具体操作如下：

         1、在招标阶段，依据法律法规在确定中标人或签订合同之前，是不允许向中标人压低报价、增加工作量、缩短工期或其它违背中标人意愿的要求，以此作为发出中标通知书和签订合同的条件。之所以做这样的规定，是由于招标投标特点决定的，因此经过算术错误修正（如果有的话）后的投标价格，就应是中标通知书中招标人接受的中标人的投标价格，也就是签约的合同价格。

         2、在合同执行期，应按合同条款规定实施。如果是单价合同时，由于项目工程量（按合同规定的计量方法和定的实际完成量）的变化、变更、各种风险、索赔等原因，合同价格从始至终都是变化的；如果是设计施工总承包合同，变更（除设计变更外）、风险和索赔等因素，也会使合同承包总价改变的。这些改变的费用都是依据合同条款具体规定（是中标人投标时的报价条件），进行调整价格的！

       至于变更达到何种程度，原合同已经不适应，而必须重新订立合同的条件是，工程性质和结构进行实质性的改变，即原招标项目投标时中标人选定的人员配备、施工机械选型、施工组织设计、施工进度计划等都已经不能满足需要。在这样情况下，原合同必须终止。终止这个合同，就意味着是属于发包人违约，因此发包人应把已完工程项目的费用支付外，还应给与承包人补偿，补偿的费用包括：承包人为工程已经购买的材料（未投入到项目中）和永久设备（未投入到项目中）的费用、补偿未完工程项目的利润、退场费等。从此可以看出终止合同时，发包人花费是比较大的，所以应特别慎重！处理完毕后，再行实施新的招标项目。

       3、如果采用重新招标时原承包人资格满足要求时，仍可以参加投标。不能因曾是承包人，就是有利害关系人，而不准投标是不对的！

       结论：上述法律法规适用于招标阶段，变更适用于合同执行期，两者不能混起来。如果工程结构变化不大，原招标项目投标时中标人选定的人员配备、施工机械选型、施工组织设计、施工进度计划等也变化不大，仅增加一部分时，还是继续履行原合同，利用原合同变更条款，进行调价。如果无适用价格时，由监理工程师与发包人和承包人协商，按市场价确定新的费用。尽量不要采用终止合同办法重新招标。
  
      本人拙见，仅供参考！
                                       唐广庆于2013.3.1.