本帖最后由 gzztitc 于 2017-1-9 08:33 编辑
三、回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人
笔者从2006年起,在业内不断地呼吁:回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人!如今,笔者已可喜地看到,深圳、上海、宁波、山东等地已相继颁布有关文件,将定标权归还给了招标人。
(一)何为定标权 《招标投标法》第四十条第二款规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”依据《招标投标法》的这个规定,招标人的定标权可以定义为:招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。笔者将“确定中标人的权利”简称为“定标权”。 《招标投标法》第四十条第一款还规定: “评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;……。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。” 人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到: 1.第一款规定的是评标,由评标委员会负责;第二款规定的是定标,由招标人负责。评标与定标是分离的。 2.赋予招标人的定标权是有限的,即,只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人,并非是没有限制的所谓“自由选择”。但除此以外,没有其它附加条件。 3.凡招标人都享有定标权,与招标项目的性质和资金来源无关。
(二)招标人的定标权是如何被剥夺的 2001年7月5日七部委颁布的12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》(以下简称《12号令》)和2011年12月20日颁布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称《招标投标法实施条例》)都规定,“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。显然,按此规定,是《12号令》和《招标投标法实施条例》将排名第一的中标候选人统一确定为中标人了。这是《12号令》和《招标投标法实施条例》直接在定标,是公权力直接在定标。 有人说,剥夺招标人的定标权,那是因为招标人中有腐败分子。是的,招标人中不乏有腐败分子。但是,法治社会不能因某些人的腐败而剥夺社会个体的基本法定权利,不能因为招标人中有腐败分子就剥夺所有招标人的定标权。众所周知,各级政府官员中也有腐败分子,难道也要剥夺全体政府官员的领导权吗?显然,这是荒唐的!人们不能因噎废食,不能因为政府官员中有腐败分子就剥夺全体政府官员的领导权!同样的道理,不能因为招标人中有腐败分子就剥夺全体招标人的定标权。 有人说,国资项目的资金不是招标人的,是国家和人民的,国资项目招标人不是真正的招标人,所以,不能赋予国资项目招标人定标权。国资招标项目的资金是国家和人民的,但是,这里所说的国家,是作为全体公民意志体现的抽象概念的国家,并不能具体履行并实现公共意志的要求,不能参与和实现对国资招标项目的定标。这里所说的人民,是集体概念,是众多人的集合体,任何个人都不能称为人民。总不能对国资招标项目的定标实施全民公投吧!那么,谁应该对国有资金履行出资人(国家)的职责呢?谁应该对国资招标项目负责呢?让我们看看《企业国有资产法》是如何规定的。 按照《企业国有资产法》的规定:
1.国务院和各级人民政府代表国家履行出资人职责;
2.国务院和各级人民政府设立并授权国有资产监督管理机构代表本级政府履行出资人职责;
3.各级国有资产监督管理机构可以根据资产规模和运营需要,设立国有资产运营主体(即,国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等),并委派管理者履行出资人职责。
人们可以看到,通过层层授权和被授权,最终代表国家具体履行出资人职责的是,国有资产监督管理机构委派到国有资产运营主体的管理者。
当国有资产运营主体(即,国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司等)采购招标时,就成为招标人,而且是真正的、名副其实的招标人!
(三)将定标权归还给招标人,中国招标才能健康发展
尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位,回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,可以使招标回归至真正的采购方式,可以逐步减少流于形式的招投标活动,可以顺利实施项目法人责任制,可以使招标不再成为腐败分子的保护伞,可以使监管部门的监管对象明确、清晰。总之,只有回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,中国招标才能健康发展。
1.将定标权归还给招标人,可以使招标回归至采购方式 众所周知,本来意义上的招标是一种有效的、科学的采购方式。招标的根本目的是维护招标人的合法权益,招标本应该是招标人自觉自愿的行为。但是,最近10多年来,中国招标发生了太多的变异和蜕变。招标不再是一种采购方式,被蜕变为“防止腐败的利器”,被蜕变为“廉洁”的包装,被蜕变为行政管理手段。过度招标和滥用招标也屡见不鲜。有关招标的行政法规和部门规章往往又以限制或剥夺招标人的合法权利为基调,违背了《招标投标法》,导致中国招标步入“被招标”时代,导致相当多的招投标活动流于形式。
招标人是招投标活动的市场主体,部门规章应该松绑招标人,不能赋予招标太多的却原本不能承担的功能,应当回归《招标投标法》,切实维护招标人的合法权益。只有这样,才能使招标真正成为一种采购方式。
2.将定标权归还给招标人,可逐步减少流于形式的招投标活动
相当多的招投标活动流于形式的主要原因是,《招标投标法》赋予招标人的合法权利被行政法规和部门规章剥夺殆尽,招标人为维护合法权益,为了对招标项目全过程负责,为了选择到满意的中标人,不得不采取让招标走过场的方式,以维护《招标投标法》赋予的合法权益。 将定标权归还给让招标人,使招标人能够合法的直接定标,就可以使流于形式的招投标活动逐步减少。并且,如果定标出了问题,招标人也不能推卸责任,就必须对定标负责任。
3.将定标权归还给招标人,可以顺利实施项目法人责任制
按照《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》(以下简称《项目法人责任制规定》),国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人,即,按照《中华人民共和国公司法》的规定,设立国家出资企业,并实行项目法人责任制。
《项目法人责任制规定》第三条规定,“实行项目法人责任制,由项目法人对项目的策划、资金筹、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值,实行全过程负责。” 让招标人拥有定标权,是实施项目法人责任制的必要条件。只有让招标人拥有定标权,才能“实行全过程负责”。
4.将定标权归还给招标人,使招标不再成为腐败分子的保护伞
上述这种招标人走过场的招标,给一些有腐败愿望和腐败行为的招标人有机可乘,助长了腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“走过场”大搞假招标,当败露时还振振有词:我是委托招标代理机构招的标,排名第一的中标候选人是评标委员会定的,我是按照《招标投标法实施条例》的规定,接受了那个排名第一的中标候选人为中标人,似乎没有他导演假招标的任何责任。在这种情况下,招标反而成了腐败分子的保护伞,成了“廉洁”的包装。让招标人拥有定标权,招标人就要对定标负责,使招标人中有腐败之心和腐败行为的人无推脱之词。
5.将定标权归还给招标人,使监管部门的监管对象明确、清晰
人们大声疾呼,要求对招投标加强监管,各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。《招标标法实施条例》还规定,“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
既然如此,为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢?为什么监管成效不大呢?其原因之一是,由于招标人没有定标权等合法权利,招投标监管部门找不到责任人,实质上失去了监管目标。在招标人没有定标权的情况下,招标出了问题,所有的招标当事人都会没有责任。 ——招标人会说,招标程序是招标代理机构掌握的,排名第一的中标候选人是评标委员会定的,按
《招标投标法实施条例》规定,我选的中标人就是那个排名第一的中标候选人。
——招标代理机构会说,我是认认真真按照法定招标程序招标的,中标候选人是评标委员会定的,是评标委员会排的序,排名第一的中标候选人也是评标委员会定的,招标代理机构都没有人参加评标委员会。
——评标委员会也没有任何责任,他只是按《招标投标法实施条例》规定排了个序,中标人是《招标投标法实施条例》定的。再说了,评标委员会本来就是个临时组建的工作小组,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任。评标一结束,评标委员会就无影无踪了。
以上就是当今中国招标的特色:无人对招标负责,谁都没有责任。在这种情况下,监管部门实质上是没有监管目标的。
让招标人拥有定标权,由招标人直接定标,招标人就必须对其定标负责任,就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人,给了他定标权,就拿掉了“中标人是《招标投标法实施条例》定的”保护伞。
让招标人拥有定标权,行政监管部门的监管目标就变得既集中又清晰,就可以将主要的监管目光聚焦在招标人。在众目睽睽之下,那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛,监管部门也容易发现招标人的不轨行为。
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