（续42楼）
分析四 何为招标人的定标权？又是如何被剥夺的？
（一）定标权定义
《招标投标法》第四十条第二款规定，“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”
依据《招标投标法》的上述规定，招标人的定标权可以定义为：
招标人的定标权，系指招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。这是《招标投标法》赋予招标人的权利。
《招标投标法》第四十条第一款规定：
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；……。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”
人们从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到：
1.第一款规定的是评标，第二款规定的是定标。
2.评标和定标分别由两个不同的主体完成：评标由评标委员会负责，定标由招标人负责。
3.赋予招标人的定标权是有限的，即，只能在评标委员会推荐的中标候选人中确定招标人。除此以外，没有其它附加条件。
4.没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序，更没有规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人；
5.与招标项目的资金性质无关，凡招标人都享有定标权。
6.如果评标委员会直接确定中标人，一定要有招标人的授权。在没有招标人授权的情况下，评标委员会无权确定中标人。
可见，《招标投标法》第40条明明白白赋予了招标人定标权，其概念和内涵是十分明确的、清晰的和唯一的。
(二)招标人的定标权是如何被剥夺的?
这要追溯到2001年7月5日七部委颁布12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》（以下简称《12号令》）。《12号令》第四十五条规定，“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。” 《12号令》第第四十八条规定，“使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……”
上述“标明排列顺序—应当确定排名第一”的规定，显然是违背了《招标投标法》第40条的规定，剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。
笔者曾寄希望于《条例》，希望《条例》能回归《招标权投标法》，将定标权归还给招标人。但是，遗憾的是，《条例》继承了《12号令》的衣钵，完全拷贝了《12号令》。
请看《条例》第53条和第55条的规定：
“第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”
“第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”
显而易见，《条例》的上述“标明排序——应当确定排名第一”的规定，与《12号令》同出一辙，继续剥夺了《招标投标法》第40条赋予招标人的定标权。
（三）“标明排序——应当确定排名第一”，是公权力在定标。
笔者曾一度认为，《条例》剥夺招标人定标权后，将定标权交给了评标委员会，是评标委员会在定标。但经过进一步的思考后，笔者发现，错怪了评标委员会。实际上，《条例》并没有将定标权交给评标委员会，也不是评标委员会在定标。因为，《条例》第53条规定，“评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”可见，评标委员会仅仅是排了个序，评标委员会并没有定标。
那么，是谁在定标？
《条例》第55条规定，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”。即，《条例》强令排名第一的中标候选人为中标人，招标人没有任何选择的余地。按此规定，是《条例》直接将排名第一的候选人确定为中标人了。很显然，这是公权力在定标，《招标投标法》赋予招标人确定中标人的权利被彻底剥夺了。
2012年《条例》颁布后，使剥夺招标人定标权的规定由部门规章升级为行政法规，从而使招标人的私权利与政府有关部门公权力的博弈达到了高峰。可以说，相当多的招投标活动流于形式，是对现有招投标行政法规和部门规章的嘲讽! （四）公权力侵犯私权利的原因
中国是一个有着几千年人治传统的国家，又具有数千年集体本位思想的潜在影响，致使个体本位和私权利本位意识淡薄，公权力至高无上，没有社会个体自主权利的观念和理论。因而，公权力侵犯私权利的现象仍时常发生。
新中国成立后，中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中，由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。国家对社会个体的干预在社会主义国家达到了一个顶峰，干预的触角伸入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。
改革开放以来，中国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家。与此同时，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律和商事法律，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》、《招标投标法》、《物权法》等。这些法律为社会个体享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。
然而，由于我国受历史传统的影响太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在社会个体领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐，也造成了公权力本身的异化与蜕变。
我国的招标投标正是在这样的历史背景下产生的，是幸运，但也是不幸。幸运的是，招投标作为一种科学的、行之有效的采购方式，已被人们所了解。不幸的是，当中国的招投标刚刚兴起，还处于萌芽状态时，就被公权力侵犯和践踏；中国招投标迅速被异化，被蜕变。如今，真正作为一种采购方式、招标人自觉自愿的招标已难寻踪迹。
从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。
目前，公权力公共性能的弱化现象也十分明显，并构成对私权利的侵害。其主要原因是由公权力的腐败产生的，通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败等等，这种公权力的公共性能的弱化会直接或间接导致对私权利的侵害。在现实中，许多做法往往是以牺牲社会个体的权利为代价换取所谓公权力实现的。
总的来讲，从人类社会历史发展的现实看，公权力始终处于强势的统治地位。因此，在实现法治的进程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。同时，它应作为我国建设法治国家的重要原则贯彻到我国的立法、守法、执法、司法的各个环节中去，只有这样才能使公权力和私权利行为走向法治化的道路。
（未完，待续）
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发表于 2013-2-5 23:07:09
发表于 2013-2-6 10:09:04
