【87号令在线问答】87号令24问（一）

psylily

【87号令在线问答】87号令24问（一）

1.87号令第四条明确，省级人民政府可确定分别适用于本行政区域不同层级的公开招标数额标准。如何理解这一规定？

徐舟：关于公开招标数额标准，《政府采购法》有着明确的规定。即其第二十七条“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定……”

87号令第四条对此作了一些延伸，明确“属于地方预算的政府采购项目，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级公开招标数额标准。”对比《政府采购法》第二十七条可以看出，属于中央预算的政府采购项目，其公开招标数额标准的规定没有变化；属于地方预算的政府采购项目，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以确定分别适用于本行政区域省级、设区的市级、县级的公开招标数额标准。

那么，87号令第四条有哪些具体含义呢？

第一，它遵循了《政府采购法》的规定，明确属于地方预算的政府采购项目，公开招标数额标准的制定主体不能变，必须是省级人民政府。

不知道大家注意到没有，公开招标数额标准的制定权限与集中采购目录和采购限额标准的制定权限是有所区别的。根据《政府采购法》第七条和第八条，属于地方预算的政府采购项目，集采目录和分散采购的限额标准，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的机构确定并公布。所以，实践中，很多地方都是由省级财政部门制定，再报省政府公布，或者直接由省级财政部门制定并公布。为什么公开招标数额标准权限没有下放，没有授权机构，而是要求必须由省级政府规定呢？可见，从法律制定者的角度看，公开招标数额标准更为重要。个人认为，可能有两个原因：其一，集采目录和限额标准一般会一到两年定期调整，而公开招标数额标准相对稳定；其二，政府采购货物服务公开招标数额标准的制定还要考虑到与工程招标规模标准的协调性。《招标投标法》及其实施条例规定，依法必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准后施行。

第二，87号令在确定公开招标数额标准方面虽未突破《政府采购法》的既有规定，但作了一定的延伸。

按照我们对《政府采购法》第二十七条的理解，一般而言，一个省级行政区域内仅有一个公开招标数额标准。但是，从实践来看，由于中国幅员辽阔，横向的不同地区之间、纵向的不同层级之间，经济发展和财政收支情况差异较大，如果一个省级行政区域内实行一个统一的公开招标数额标准，可能会导致不同层级之间公开招标方式运用的不平衡。因此，87号令从基层政府采购工作实际需要出发，对此作了一定的引申，明确地方可以分级设定公开招标数额标准，即省本级、设区的市级和县级可以有不同的公开招标数额标准。但需要注意的是，同一省级行政区域内不同的市或者不同的县又实行不同的标准，这是不允许的。也就是说，同一个省级行政区域内，最多只能有省本级、设区的市级和县级这三个公开招标数额标准。

87号令作出这样的规定，既是考虑到地方政府采购工作的实际需要，同时也是兼顾公开招标数额标准的社会接受便利性。公开招标数额标准相对统一，更有利于相关各方尤其是广大潜在投标人了解、掌握和监督。假如同一个省的两个相邻的县，公开招标数额标准都不一样，供应商参加这个县的政府采购活动是一个标准，参加另一个县的则是另一个标准，那是相当麻烦的。

第三，在确定公开招标数额标准方面，还应注意政府采购改革的一个新导向——淡化“一招就灵”“公开招标最规范”等固有意识，倡导根据项目采购需求、特点和效率等要求合理适用各种采购方式。

《政府采购法》第二十六条明确，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。这一规定是在我国政府采购改革实践还很不充分的情况下，出于当时“节资反腐”的时代背景而制定的。在以往的实践中，一些地方的公开招标数额标准是“没有最低、只有更低”。为了确保公开招标作为政府采购的主要采购方式，有些县的公开招标数额标准只有10万元，甚至还有几万元的。公开招标所占的比例非常高，如果按照项目采购金额来统计，至少80%的都是公开招标项目。即使按照采购项目数量来说，这个比例也很高，占60%以上。毫无疑问，公开招标成了第一大采购方式。有些项目明明不适合公开招标，但只要达到数额标准，就必须公开招标；有些项目明明不需要公开招标，但大家都认为公开招标最规范、最保险，主动要求公开招标。从国际上看，美国、欧盟等公共采购中，公开招标所占的比例远没有我们高，他们有些是10%左右，高一些的约为30%。我国公开招标占比过高，带来了采购成本问题、采购效率问题以及采购效果问题等一系列问题。近几年来，监管部门已经意识到了这一点。大家可以看到，《政府采购法实施条例》（以下简称《条例》）已有意淡化单纯以采购预算金额大小确定采购方式的导向，不再强调“公开招标应作为主要的采购方式”，而是提出根据项目采购需求的实际情况和各种采购方式的法定适用情形，批准采用公开招标以外的其他采购方式。虽然因为受制于上位法，《条例》能够自由发挥的空间有限，但是，《条例》关于采购方式适用的这一改革导向是十分明确的。今后，地方在贯彻落实87号令的本条规定、确定公开招标数额标准时，最好能顺应《条例》和87号令所明确的这一改革导向，数额不宜定得过低。

另外，在实际操作中，采购人、采购代理机构也应有所担当，有些项目依法可以采用非公开招标方式，或者根据项目特点不宜采用公开招标方式的，应该依法选择一种最适合的采购方式，需要报批的就报批，而不一定非要公开招标。当然，我们也不能反着来，应当公开招标的项目不公开招标。

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2.一些既有货物又有服务的混合项目，该怎么界定项目属性？

徐舟：关于混合项目如何确定项目属性问题，是87号令起草过程中讨论的一个重点。大家可以看到，18号令修订征求意见稿中的规定和最终出台的87号令是不一样的。

征求意见稿第六条明确，“同一招标项目中含有货物、服务不同采购对象的，以占项目资金比例最高的采购对象确定项目属性。”87号令第七条则规定，“采购人应当按照财政部制定的《政府采购品目分类目录》确定采购项目属性。按照《政府采购品目分类目录》无法确定的，按照有利于采购项目实施的原则确定。”

界定项目属性的目的是明确项目采购过程的法律适用问题。随着《政府采购法》和《招标投标法》两法实施条例的颁布和实施，政府采购工程项目的概念、范围及其法律适用问题已经解决。而货物和服务项目在法律适用方面的真正区别主要有两个，其一是价格分值的比例，其二是可能涉及如何计算供应商家数，也就是87号令第三十一条规定的提供相同品牌产品的不同投标人参加同一合同项下投标，如何计算供应商家数的问题。除了这两点，货物和服务项目在招标投标法律适用上并无什么区别。

以占项目资金比例最高的采购对象来确定项目属性，其优点是标准明确，可操作性强；不利之处则是，一些项目的实施效果可能会跟采购人的预期有偏差。以信息系统集成项目为例，这类项目既有硬件，也有软件，大多是货物所占的比例高于服务，除非是一些偏重软件开发的项目。如果按照征求意见稿的规定定性，这类项目应属于货物类，价格分值的占比为30分以上。但如果归为服务类，价格分值的占比为10分以上。当然，价格分值越高，投标人选设备、选产品的时候，肯定会选偏经济型的，不会选那种偏贵但性能较好的设备和产品，这样一来，采购人可能就不乐意了。

前面我曾经介绍过，87号令修订的一个重要指导思想和亮点就是，更加注重政府采购制度的实施效果，注重采购人对自身正当权益的合理关切。落实到具体制度设计和条款表述上，就是我们不能总想着怎么尽可能做到规范，而不考虑项目的实际采购效果。因此，后来我们起草小组提出了另一个建议：既然财政部已经制定了《政府采购品目分类目录》，那么，就按照这个品目分类目录来确定采购项目的属性。不过，按照分类目录，有些项目的属性仍然比较模糊，难以确定，怎么办？那就定一个原则，让采购人根据实际情况，按照有利于项目实施的原则来确定。什么叫“按照有利于采购项目实施的原则确定”？其实这一规定的本质就是还权于采购人。如果采购人不怕麻烦，而且具备相应的管理能力和专业能力，就可以对前述信息系统集成项目按照货物进行招标，为了最大程度地节约资金，甚至还可以将集成项目中的服务器、交换机、存储等主要设备拉出来一项项分别采购，然后再招集成商提供集成服务。如果采购人觉得没有那么多精力，担心今后信息系统出现问题时硬件供应商和集成商相互扯皮、推诿，宁愿花钱购买服务，或者采购人希望在预算资金范围内尽可能地提高项目质量和水平，那就将其作为一个服务项目来整体发包。

3.为什么允许设定最高限价，却不能设最低限价？

徐舟：招标限价可分为两个方面，一个是“天花板”最高限价，还有一个是最低限价。87号令第十二条明确，采购人根据价格测算情况，可以在采购预算额度内合理设定最高限价，但不得设定最低限价。

允许设定最高限价比较好理解，主要考虑到以下几点：

第一，目前，预算管理周期是一个预算年度的，从申报项目预算到真正组织实施项目的周期比较长，少则几个月，多的往往超过一年。有些项目标的的市场价格变动很快，在报预算时可能比较贵。比如，项目预算报了一百万元，但真正到采购的时候，按照正常的市场价，七八十万元就足够了。这种情况下，可以在预算额度内设一个最高限价。

第二，采购人的项目内容可能发生了变化。比如，报预算时可能报了一个很大的项目，涉及的事项比较多。采购人经过一段时间的沉淀和思考，可能对采购的具体内容作了调整，精简了一些内容，不再需要那么多预算。

第三，因为政府采购项目的采购预算是公开的，对于一些市场竞争不充分、投标人往往只有三四家的项目，当市场行情已经发生了变化或者采购内容作了精简的情况下，为了防止供应商紧贴着公开的项目预算报价，也有必要在预算额度内另外再设定一个最高限价。

不过，最高限价不能“拍脑袋”设。87号令第十条要求，采购人应对采购标的的市场技术或者服务水平、供应、价格等情况进行市场调查，根据调查情况、资产配置标准等科学、合理地确定采购需求，进行价格测算。因此，设置最高限价，需要在充分的市场调研、合理的价格测算的基础上进行。

为什么不能设投标最低限价？现在，社会舆论都在抨击“低价中标”“恶性竞争”，设个最低限价不是挺好的吗？实际上没有那么简单。对于低价恶性竞争问题，87号令有专门的条款予以解决（第五十五条、第六十条等）。而如果设定最低限价，以往实践中曾有过这样的做法，会产生一些问题。第一，采购人或者采购机构可能会利用设置最低限价来控标。举个极端的例子，采购预算为100万元的项目，设定投标最低限价为99万元。结果是什么？那就是所有投标人的价格分都趋同，这意味着什么？不言而喻。那些想凭自身实力公平竞争、尤其是靠价格取胜的供应商实际上就被排除在外了。所以，设定最低限价可能成为采购人或者采购代理机构控标的一个工具。第二，有利于供应商围标、串标。设定最低限价后，供应商价格博弈的区间进一步缩小，降低了围标成本，或者说供应商围标更加容易了。所以，87号令严格禁止设最低限价。

此外，还有一层考虑，公开招标的一个特点就是鼓励充分竞争，竞争什么？87号令里是有体现的，一个是质量竞争（87号令指的是广义的质量概念，包括产品、服务本身的质量，供应商履约能力、售后服务质量等），另一个就是价格竞争。如果公开招标不搞价格竞争，那还竞争什么？当然，87号令第五十五条所规定的“采用固定价格采购的项目”除外，这是特殊问题特殊处理的特例。我们的法律法规要通盘考虑各方面的问题，不能把这个问题解决了，又暴露了其他的问题，“按下葫芦起了瓢”。今天的社会舆论集中在抨击低价中标、恶性竞争，如果过几天风向变了，回过头来又批评高价中标、天价采购怎么办呢？

有人可能担心，不设最低限价，允许供应商就价格展开充分的竞争，那如何保证低价中标后的产品质量和服务？这一担心，恰恰表明以往政府采购管理操作中过于注重中间这一段采购过程的规范性，忽略了采购需求源头管理和履约验收“最后一公里”的问题。俗话说，“千做万做，亏本不做”。以往供应商之所以敢于低价中标，就是在钻我们制度和执行操作的空子。如果我们的采购人、采购代理机构能够真正按照87号令的要求操作，编制的采购需求是完整的、明确的，同时在履约验收环节严格把关，对不诚信履约的中标人依法追究其违约责任，那么，供应商还敢恶意低价竞争吗？说句不好听的，通过设定最低限价来防止低价中标，只是一种“简单粗暴”的处理方式。

（文字/戎素梅）
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wzl11

赞一个，干货。
但不设最低限价的三点解释有点牵强，特别是第一点，如果这样举例的话，所有的法律条款都可以举出一个极端的例子来证明它不合理。个人认为对服务类采购，应容许采购人自行考虑是否设最低限价，为防止极端的行为（不具有代表性，以此为依据太牵强），政府可以考虑设一个区间范围。