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法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（二）

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光明使者

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电梯直达

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发表于 2007-6-8 10:16:51 |只看该作者 |倒序浏览

法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（二）　　【商榷·2】　　　　 　　财政部门能不能擅自按照新法优于旧法的原则处理投诉案件 　　谷辽海同志为财政部门支的第二招是“必须遵循我国《立法法》所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件”。 　　《立法法》第83条、第85条确实有新法优于旧法的规定。但是，行政执法机关执行这样的规定是有前提的，那就是必须经过有权机关的裁决。该法第85条明确规定：法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。《政府采购法》与《招标投标法》是两部不同的法律，一些与这两部法律配套的具体规定是由国务院作出的。两部法律及相应的配套规定不一致，财政部门不经过全国人大常委会和国务院的裁决，就擅自按照新法优于旧法的原则来处理政府采购争议投诉案件能行吗？这不是让财政部门执法犯法吗？ 　　财政部门不仅要严格依法办事，还必须认真履行政府有关部门之间的职责分工。政府没有分工财政部门负责哪项工作，财政部门就不能对该项工作乱插手，这是基本的规矩。国务院是最高国家行政机关，可以制定行政法规，其制定的某些规定也属于行政法规性质，财政部作为国务院的一个职能部门必须认真执行。谷辽海同志为财政部门指点迷津的时候，或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时候，是不是应当设身处地为财政部门想一想？ 谷辽海同志作为研究《政府采购法》和《招标投标法》的专家、高级律师，不应当忘记这两部法律和国务院的有关规定。《招标投标法》第8条第3款规定：对招标投标活动的行政监督及有关部门的具体分工，由国务院规定。为此，国务院专门发出了《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》。《政府采购法》第67条规定：依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门应当按照职责分工，加强对政府采购活动的监督。根据国务院规定，对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由国家发改委受理并作出处理决定。现在国家发改委也积极履行这样的职责。如果财政部门对供应商有关重大建设项目招标投标活动的投诉案件也统统受理并作处理决定，这不是抢了别的政府部门的职权又违法吗？而且，从上面引述的两部法律和国务院文件的有关规定来看，是新法优于旧法的问题吗？ Laochan 评论：一、关于“新法”与“旧法”。同意<personname w:st="on" productid="王家林" />王家林</personname />先生的论述。任何一部法律，都有其适用范围和适用对象。《招标投标法》与《政府采购法》也不例外，都有其特定的适用范围和适用对象。这两部法律之间何来“新旧”之分！在《招标投标法》与《政府采购法》的关系问题上，<personname w:st="on" productid="谷辽海" />谷辽海</personname />先生的思维相当昏乱！例如，<personname w:st="on" productid="谷辽海" />谷辽海</personname />先生还认为，《政府采购法》与《招标投标法》的关系是“母子关系”。这种认为是及其荒唐的！详见<a href="http://laochan.bidblog.cn/archives/2006/545.html">http://laochan.bidblog&a ... 06/545.html</a> 二、<personname w:st="on" productid="王家林" />王家林</personname />先生对<personname w:st="on" productid="谷辽海" />谷辽海</personname />先生提出要求：“谷辽海同志为财政部门指点迷津的时候，或者为政府采购行政诉讼案件的原告作代理律师的时候，是不是应当设身处地为财政部门想一想？” Laochan 认为，<personname w:st="on" productid="谷" />谷</personname />先生在言行时，没有必要设身处地为财政部们想一想。堂堂财政部，向一位律师提出如此要求，有损财政部的政府形象！三、<personname w:st="on" productid="王家林" />王家林</personname />先生在文中提到，“现在国家发改委也积极履行这样的职责。”此话差也，不能贬低别人抬高自己！因为，一、此话的潜台词是，“过去国家发改委未能积极履行这样的职责；二、”那个“也”字，有比较的含义，和谁比？显然是与财政部比：“财政部是积极履行这样的职责。”

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Laochan

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光明使者

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沙发

发表于 2007-6-8 10:19:13 |只看该作者

谷辽海：六招点破投诉迷津 【指点迷津·2】 　　两部法律究竟听谁的 　　■必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件 　　表现 我们稍稍留意一下就会发现，各级财政部门在处理招标投标争议案件时，往往会同时适用招标投标法和政府采购法的规定，对违法事实进行认定和处理。倘若存在这种情形，一旦进入行政诉讼程序，财政部门会面临败诉的可能。 　　为此，财政部门适用我国招标投标法第32条、第50条、第53条以及政府采购法第72条、第77条的规定，对投标供应商处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款，列入不良行为记录名单，在1至3年内禁止参加政府采购活动。 　　剖析 大家认真看一下财政部门所做的行政处罚决定就会发现，两部法律的处罚标准截然不同。旧法规定的串标是在情节严重的时候才会被处以一定期限的禁止交易，而新法是不管情节是否严重，只要违法事实清楚，都将被禁止交易1至3年、罚款及黑名单，3项行政处罚内容是同时进行的。旧法还规定，情节严重的，取消其1年至2年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照，显然也是不同于新法规定的内容。另外，对同一违法行为，法律对招标公司和投标供应商的处罚内容也是不一致。立法的这种规定严重违反了公平原则，如果财政部门同时适用两部法律条款，在诉讼中就会进入两难境地，最终会承担不利的诉讼后果。　　 　　结论 财政部门如何化解在法律适用时的矛盾呢？这里必须遵循我国立法法所规定的新法优于旧法的原则来处理投诉案件。如果旧法没有明确规定的，财政部门才可以援引旧法的内容。在新旧两部法律都没有规定的情况下，财政部门才能援引相关的行政规章来处理案件。

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dzcdzc

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天使

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板凳

发表于 2007-6-8 10:55:20 |只看该作者

中华人民共和国招标投标法第一章总则第三条最后一句话：法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。

中华人民共和国政府采购法第一章总则第四条：政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

我没有勇气看透这人生，但我有勇气面对它。 qq：8515006

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hongqilou

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圣骑士

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地板

发表于 2007-6-8 11:35:45 |只看该作者

且看问题如何解决，总得有人管

[fly]理想就是自己觉的有道理的想法[/fly]

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qxb

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新手上路

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5^#

发表于 2007-6-9 21:42:22 |只看该作者

这是对LAOCHAN博客的评论，现在论坛重复。
这里涉及的是二部法律间的关系。<招标投标法>于1999年8月30日公布，自2000年1月1日起施行，而<政府采购法>于2002年6月29日公布，自2003年1月1日起施行。对于二法的关系，应当无可否定的，在人们初接触时产生的一种不明白，不理解。我就很不理解。可能在现实的操作中二法已经形成了一定的分工，各自适用领域有所分开，但作为基本性法律，在没有其它的更高层次的法律指导下，不管是原则性的规定，还是程序上的交叉，实践中的让步不能弥补立法上的不足。这样的现实问题在许多人看来都是招标投标法规上的问题。这种要求对二法的关系进行进一步明确的呼声不只是少数的，而且是很强烈的。

但是对于谷的新法旧法论，是根本不可一辩的。因为二法从规定的对象是有区别的，从法规的名称看就可以知道，一个是规范招标投行为的，一个是规范政府采购行为的，二者存在着交叉，但各有侧重是不能否认的，其实<政府采购法>更应当侧重政府预算这一方面，对于财政支出进行法律上的规范，可能在法条上有权限扩张之嫌，导致于招标投标法的规定相冲突。而招标投标法，应当认为是从法律规范市场行为这一层次上来认识，是一种市场管理法，因为合同中一方或者是财政支持或者是公益项目的特殊性，由于此类合同受益的公众性，政府在此活动中，其实更应当被看作是一个普通代理人的角色，从公众的税入到财政的支出，政府只是社会的委托管理者，基于此，也可以说是对代理人的不完全信任，所以需要更透明更公平的程序来保证。这可以看作是民主法制社会的一种普遍原则，程序与制度来保证社会的基本原则与价值。所以二法只能说有时间上的先后，但对于法律工作者来分辨旧法新法，这是很不恰当的。

对于二法中的冲突，这是很多人不明白中国法制的原因，当人们在研究个法时，觉得中国在这方面的规定还是相当完善的，但研究法律，或者法律实务，都不只会涉及到单个法规，有时可能更牵涉到许多部门法，这就是中国法制的另一个困境，没有形成一个协调的法律系统。所以法规冲突十分严重，导致执法司法实务上对法律适用无所适从。

对于王的观点，不管是代表个人还是财政部，都可以看成是一种责任的推卸，这种二法间的冲突不只是个别人的发现，作为国务院的一个对二法具体执法部门，不是积极解决现有的法规冲突，而是努力造成一种既成事实，从执行细则上进行更明确对二法的适用进行区分，这种行为更可以看是一种越权，更是违法之嫌，当然也可能是使用方法上的不当。

另一个方面，财政部作为一个国务院的重要职能部门，在王文中一直在把国务院与财政部进行分开，国务院如果没有下面的部委，那根本就不是国务院，财政部在一定程序上就代表了国务院。这可能也反映了国务院与各部委及国务院各部委之间的一种没有理顺的法律关系。或者说是执法人员对于责任的牵强推卸，对于权力的霸道扩展。

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